序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們為您準備了不同風格的5篇行政法規概念，期待它們能激發您的靈感。

篇1

自從行政刑法這一概念和理論產生以來,行政刑法的法律性質一直就是理論界爭論的焦點。從1902年郭特希密特出版了人類歷史上第一部《行政刑法》專著起算,關于行政刑法的法律性質已經是一個爭論百年的古老的話題了,但其爭論始終集中在行政刑法在性質上是屬于行政法還是屬于刑法的范疇,抑或是兩者兼而有之。

一、行政刑法性質的爭論

—百年古老的話題關于行政刑法的法律性質的討論,理論界主要形成了三種學說,即行政法說、刑事法說和雙重性質說。

(一)行政法說該學說認為,行政刑法是屬于行政法的性質。最早提出行政法學說的是被學界譽為“行政刑法之父”的德國學者郭特希密特,他認為,稱行政刑法是根據其外形觀察所得,從本質上來看,行政刑法屬于行政法的領域I‘’。其理論的出發點在于法與行政的對立,法的目的在于保護人的意思支配范圍,行政的目的則在于增進公共福利。違反法的行為是刑事犯,是直接對法益的破壞,也即是同時包含著違反實質要素(法益侵害)和形式要素(違法性);而違反行政的行為是行政犯,其僅僅是對形式要素的違反。因此,刑事犯與行政犯兩者存在著本質上的差別?；谶@種“質的差異”理論,郭氏認為應該將行政犯從刑法典中獨立出來,由專門的法典加以規定,此即行政刑法。由于郭氏認為法與行政目的存在著本質上的不同,從而導出了行政刑法屬于行政法的結論。在我國也有學者主張行政刑法歸屬于行政法的觀點。如有學者認為,“行政刑法其實是指國家為維護社會秩序,保證國家行政管理職能的實現而制訂的有關行政懲戒的行政法律規范的總稱。行政刑法屬于行政法的范疇?！盜2j支撐這一結論的理由主要有以下幾個方面:第一,行政刑法調整的是國家行政管理活動過程中因違反行政管理法規的行為而引起的各種社會關系,它主要針對那些較為嚴重的行政違法行為,即行政上的“犯罪行為”,而不是刑法意義上的犯罪行為。第二,行政刑法的法律淵源一般都是行政法規范,或分散在行政法律體系的各個分支部門,或集中體現在《行政刑法典》中。第三,行政刑法所規定的制裁(也即所謂的行政刑罰)是行政機關在其法定職權范圍內做出的行政處罰與行政處分,這與刑法所規定的刑罰是有本質區別的。第四,行政刑法的執法機構為行政機關而非司法機關,且其宗旨是為國家行政權力的行使提供強有力的法律保障,保證國家行政管理活動的正常進行,實現行政管理的職能和目標l2]。

(二)刑事法說該學說認為,行政刑法應當屬于刑事法。如日本學者福田平認為:“行政刑法與固有刑法的指導原理相同。由于刑法的諸原則大多在行政刑法中是妥當的,故行政刑法并非只是與固有刑法的形式相同,而是形成統一的刑法的一個部門。當然,不可否認,在行政刑法中,固有刑法的一般原則被修正以適應行政刑法的特殊性,但這種特殊性并不否認作為其基行政法學研究。性格的刑法性格。因此,應認為行政刑法是作為刑法特殊部門屬于刑法。而且,基于這樣的理解,能夠對有關國家刑罰權的法律體系作統一的理解?！?31我國也有學者認為,“我國行政刑法應屬于刑法的范疇”【4],其理由是:第一,從形式上說,刑法有廣義和狹義之分,廣義的刑法是指一切規定犯罪與刑事責任的法律規范的總和,除刑法典外還包括單行刑法和附屬刑法等。狹義的刑法只是系統規定犯罪與刑事責任的法律,即僅指刑法典。我國的行政刑法規范是分散在刑法典、單行刑法和附屬刑法之中的,這些顯然屬于廣義刑法的范疇。第二,從程序上講,行政刑法適用的程序是刑事訴訟程序而非行政訴訟程序。第三,從實質上說,行政刑法受刑法原理的支配而非行政法原理的支配l’1。

(三)雙重性質說該學說為近年來我國一些學者所倡導,該學說認為,行政刑法兼具行政法和刑事法的性質。其推定的切人點是認為行政犯罪是指違反行政法規范,情節嚴重時又觸犯國家刑律的行為。在法律性質上,這種行為具有違反行政法和違反刑事法的雙重屬性,換言之,構成行政犯罪的前提是必須違反行政法,但違反行政法并不必然構成行政犯罪,而是要達到一定的嚴重程度而觸犯了刑事法時,才構成行政犯罪。因此,這種雙重性決定了在法律責任和法律淵源、執行機構、適用程序和指導原理上也具有行政法和刑事法的雙重屬性,即既要追究行政犯罪行為的刑事責任,又要追究其行政責任;對刑事責任要由司法機關依據刑事訴訟程序法予以追究,對行政犯罪所引起的行政責任則要由行政機關依據行政程序予以裁決;那么,行政刑法必然要受到行政法原理和刑法原理的雙重支配。從而可以得出行政刑法具有行政法和刑事法的雙重性質tsll61。

二、行政刑法性質爭論的實質—對行政犯罪內酒的界定不同

為何對行政刑法的法律性質的認識會在我國學界產生如此巨大的差異呢?這種差異的存在,使我們更有必要對這個問題做更深人的分析。三種學說的觀點給人各說各話的感覺,究其爭論的實質內容,筆者認為是對行政犯罪內涵認識不同。行政刑法是行政刑法規范的總稱,而行政犯罪和行政刑罰共同構成了行政刑法的基本內容。因此,要探求行政刑法的法律性質,首先要明確行政刑法規范所包含的對象,即何為行政犯罪的問題。然而,這三種不同的學說對行政犯罪的內涵卻有著各自的理解,對行政刑法的法律性質的認識產生分歧也就在所難免了。

(一)行政法說中的“行政犯罪”持行政法說的學者對行政刑法概念的界定大都采用如下表述:“行政刑法其實是指國家為維護社會秩序,保證國家行政管理職能的實現而制訂的有關行政懲戒的行政法律規范的總稱?！标帯八^行政刑法,是指國家為了維護正常的行政管理秩序,對嚴重行政違法行為(即行政犯罪)及其法律責任(即行政刑罰)作出規定的行政法律規范的總稱。”‘,,等等。從這些表述中我們可以看出,作為行政刑法調整對象的行政犯罪,在行政法說中有一個共同的特點,那便是僅伍口寸行政法的違反而不涉及到違反國家刑律的問題。換言之,行政犯罪在行政法說中是指那些“嚴重的違法行為”。有學者認為其范圍僅僅包括受勞動教養的行為、受治安管理處罰的行為及刑法中輕微犯罪行為l8]。因此,有學者認為,“行政犯罪雖有‘犯罪’的稱謂,卻并無‘犯罪’的實質,‘犯罪’之謂乃是從刑法中借來的,不過是為了突出其行政違法的嚴重性而采取的一種文字表述技巧而已。在本質上,行政犯罪仍是一種行政違法行為,受行政法的調整。”

(二)刑事法說中的“行政犯罪”持刑事法說的學者認為,“行政刑法就是國家為了維護正常的行政管理活動,實現行政管理目的,規定行政犯罪及其刑事責任的法律規范的總稱?！眛’1這里的“行政犯罪”是刑法意義上犯罪的一種類型,即“違反行政法規,嚴重危害正常的行政管理活動,依照法律應當承擔刑事責任的行為。”‘41之所以稱這種犯罪類型為行政犯罪,是因為它是以違反行政法規為前提,但由于其程度嚴重到觸犯國家刑律而上升為一種犯罪行為,因此凡是以違反行政法規為前提的犯罪行為,都可以稱之為行政犯罪。正是因為這種行政犯罪是刑事犯罪中的一種類型,其行為所應該承擔的責任理所當然是刑事責任,因此這種行政犯罪屬于刑事法的范疇,行政刑法的法律性質理應屬。

(三)雙重性質說中的“行政犯罪”持雙重性質說的學者認為,“行政刑法實際兼容了行政法和刑法的雙重性質,是一種特殊的具有雙重性的法律體系,也正是在這個意義上,行政刑法才有‘行政’與‘刑法’之名,而既非單純地屬于行政法的性質,亦非單純地屬于刑法的范疇?！盜6]之所以該學說會認為行政刑法兼具行政法和刑法的雙重性質,也是因為對行政犯罪的內涵有著不同的理解。他們認為行政犯罪具有雙重的違法性,即這種違法的行為具有兩個層次,首先必須是違反行政法,但僅僅違反行政法的行為不直接構成行政犯罪,只有在違反行政法的同時又符合刑法的構成要件,才可能構成行政犯罪。因此,對于這樣一種行為,既要追究其行政法律責任,又要追究其刑事法律責任。對于其所應承擔的行政法律貴任,根據我國法律的有關規定,必須由行政機關依據行政程序予以裁決,而對于其所應承當的刑事責任,在我國只能由司法機關依據(刑事訴訟法》的規定予以追究。行政犯罪的這種特點,決定了其法律貴任、法律淵源、執行機構和適用程序也都具有雙重屬性,所以行政刑法實際上兼容了行政法和刑法的雙重性質。從雙重性質說的觀點,我們同樣可以梳理出兩對關系:第一,雙重性質說中行政犯罪和行政違法的關系(如圖5所示)。圈6雙盆性質說結論邏輯推理圈從以上的分析我們可以知道,作為行政刑法的研究對象的行政犯罪這一概念,在這三種學說中分別具有不相同的內涵。認為行政刑法的法律性質屬于行政法的學者,他們所理解的行政犯罪在實質上乃是一種嚴重的行政違法,是行政法意義上的犯罪;認為行政刑法從屬于刑事法范疇的學者,他們堅持行政犯罪也是犯罪,犯罪必然觸及國家刑律,因此行政犯罪在他們看來與環境刑法、經濟刑法等相似,僅僅是眾多犯罪類型中的一種;而雙重性質說認為簡單地將行政刑法的性質歸為行政法或刑事法都是片面的,因為行政犯罪是一種既違反行政法,又違反刑事法的行為,行政犯罪具有雙重違法性。可以說,對行政刑法的性質的不同認識,歸根到底是因對行政犯罪內涵的認識不同所致,各說各話也就不足為奇了。那么,在界定“行政犯罪”這一概念時為何會產生如此之大的分歧呢?我們有必要對其原因進行探討,才能更加科學地界定“行政犯罪”的內涵;而只有統一行政犯罪的內涵,才有可能正確判斷行政刑法的法律性質及其學科的屬性。

篇2

為了正確認識合同的效力，有必要對與合同效力有關的幾個概念加以闡明。合同的成立與生效是兩個不同的概念，合同的成立與否，屬于事實判斷范疇。合同雙方經過要約、承諾，意思表示達成一致時，合同成立。合同的生效與否，是法律判斷的范疇。未成立的合同，當然不發生合同是否生效的問題，但是，已經成立的合同，并不當然生效，其可能是無效的、可撤銷的、或暫未生效（效力待定）的。因此，在審判具體的合同糾紛案件中，不僅要查明合同是否成立，還要依法對合同的效力作出評判。只有在對合同效力作出正確評判的基礎上，才能依法確定合同雙方的民事權利和民事義務（責任）。

根據合同法的規定，有下列情形之一的，合同無效：（一）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；（二）以合法形式掩蓋非法目的；（三）損害社會公共利益；（四）違反法律、行政法規的強制性規定。合同法將因重大誤解訂立的合同和在訂立合同時顯失公平的合同確定為可撤銷合同，當事人一方有權在一年內請求撤銷合同。對于以欺詐、脅迫手段訂立的合同，合同法規定，此類合同損害國家利益的，為無效合同，未損害到國家利益的，為可撤銷合同，但只有受損害方才有權請求撤銷。

原經濟合同法規定，違反法律和行政法規的合同，屬于無效合同。由于該規定未對違法的程度加以限制，造成原來大量的合同因違反法律、行政法規甚至規章被確認為無效。合同法規定，只有違反法律、行政法規的強制性規定，合同才能被確認為無效，違反法律、行政法規的一般性規定的合同，不再被確認為無效。人民法院也不能以合同違反地方法規和行政規章為由確認合同無效。但是，對于國務院有關主管部門頒布的行政規章中的強制性規定（例如有關外匯、外貿管理方面的規定），在未上升為法律或行政法規之前，有司法解釋的，應依照司法解釋的規定，確認違反上述規定的合同無效。無司法解釋的，也應根據具體情況，以“損害社會公共利益”等理由確認合同無效。如果機械地以合同未違反法律、行政法規的強制性規定為由，一概宣告合同有效，在當前對于關系到國計民生和國家重大利益的有關立法活動滯后的情況下，將會產生極為惡劣的社會影響。

判斷某一法律條款是否法律、行政法規的禁止性規定，是一個比較復雜的問題。雖然強制性規定通常使用“必須”、“不得”、“禁止”、“應當”等措詞，但是，由于合同法頒布較晚，此前的許多法律、行政法規帶有一定的計劃經濟的成份，使用了大量“必須”、“不得”、“禁止”、“應當”，其中有許多并非合同法立法本意上的“強制性規定”，如果僅以條文存在上述措詞就認為屬強制性規定，將會造成大量的合同被確認為無效，不符合合同法的立法意圖。不利于維護交易的安全。筆者認為，法律條款使用“禁止”、“不得”、“必須”等措詞的，一般可以認定為強制性規定；使用“應當”的，不一定屬于強制性規定；未使用“禁止”、“不得”、“必須”、“應當”等措詞，不一定不是強制性規定。判斷某一法律條款是否強制性規定，應從該部法律的立法目的、違反該條款對國家、集體、第三人利益或社會公共利益的損害程度等方面進行考慮，不能僅以條款是否使用“禁止”、“不得”、“必須”、“應當”等措詞作為判斷標準。

根據合同法的規定和合同法理論，有必要對審判實踐中常見的幾種傳統上屬于無效的合同行為的效力進行重新審視。

1、舊機動車交易未過戶。以往，對于機動車交易未過戶的，一般都認定買賣合同無效?，F在，根據合同法規定，買賣雙方經過要約、承諾，意思表示一致時，買賣舊機動車的合同行為即成立。目前，法律、行政法規均未規定買賣舊機動車未過戶的，買賣合同無效或不生效，買賣舊機動車不過戶的合同行為也無違反法律、行政法規的強制性規定的情形，因此買賣舊機動車的行為應自合同成立時起生效。甚至舊機動車連環交易均未辦理過戶手續的，每一個買賣合同也都應被認為是有效合同。機動車入戶登記和過戶登記行為均是公安機關準予或不準予機動車上道路行駛或加強車輛管理的行為。到目前為止，沒有法律或行政法規規定，公安機關的車輛登記是確認車輛所有權的登記，其不發生物權公示或物權變動的效力。當事人如無特別約定，應自交付時起機動車所有權轉移。

2、房屋買賣未過戶的。出賣人將自有房屋出賣給他人的，在認定合同的效力方面，與舊機動車交易相同，房屋買賣合同不因房屋未進行過戶登記而無效或不生效。但不同的是，根據房地產管理法的規定，房屋過戶登記屬于所有權變更的登記，發生物權變動的效力，房屋所有權自進行過戶登記之日起轉移，而非自交付時起轉移，因此，第一買受人在未進行過戶登記之前，其對房屋不享有所有權，其如再次出賣，屬于合同法第五十一條規定無權處分行為，再次出賣房屋的合同屬于效力待定的合同，而非當然有效的合同。如原出賣人（房屋產權證上登記的房主）又與第三人簽訂買賣合同，并將房屋過戶給第三人，則第三人享有房屋所有權。第二買受人享有的只是追究第一買受人違約責任的權利。

篇3

 

一、問題的提出

 

何謂行政法?如何識別行政法規范?我國行政法學者慣常的做法是通過給下定義的方式來回答。揆諸行政法定義，或從管理的角度、或從行政的角度、或從行政權的角度、或從行政關系的角度，或以多角度來定義行政法，不下數十種口’。學者們力圖通過自己的定義觀來闡釋什么是行政法或行政法規范。事實上，這些定義并沒有準確地解決我們對上述問題的困惑。雖然一些行政法定義不乏真知灼見，但我們在實踐中發現，通過這些定義，往往只能對行政法產生一些基本或抽象的認識，而對于行政法的基本特征依然難以把握，經常遇到行政法與其他部門法律規范難以界分的情形，具體如諸多行政法規范往往被認為是經濟法規范。實際上，林立各異的行政法定義現象本身說明兩個問題：一是對于行政法的定義，尚無完全令人滿意的答案;二是僅行政法定義并不能承擔揭示行政法現象的重任。只有從行政法的自身特點人手，分析行政法不同于其他部門法或其他法律規范的特點，才能較為準確、完整地勾勒出行政法的面貌和體現行政法的精神，才能對行政法進行準確地刻畫和定格，才有利于我們認識和識別行政法。顯然，對行政法的特點研究無疑具有重要意義。遺憾的是，學界對此并沒有給予應有的重視，相對行政法定義研究而言，顯得十分薄弱和滯后。有鑒于此，本文認為有必要對行政法的特點進行進一步探討和梳理。

 

二、行政法特點研究之欠缺

 

在我國行政法學界，對行政法特點的研究，遠沒有出現如行政法定義研究那樣“百花齊放、百家爭鳴”的盛況。除了極少數學者多視角地對行政法的特點進行了探討外，大多數學者一般只限于從形式和內容兩個方面進行概括。特別是對行政法的形式特點的描述表現出驚人的相似，如行政法在形式上的特點是沒有統一、完整的法典，行政法規范賴以存在的法律形式、法律文件的數量特別多，屬各部門法之首。幾乎大多數學者對行政法形式特點的研究都停留在此界面。當然，也不乏學者對行政法的形式特點予以擴展性研究，如有的學者認為，對社會的適應性也是行政法的形式特點。但無論對行政法的形式特點進行多么深入細致地研究，我們從行政法的形式特點讀取的信息大致如此：分散性，表現形式多樣，數量繁多，具有適應性等。如果試圖通過該特點來認識什么是行政法或行政法規范，則幾乎無能為力。因為我們不能通過一個未知數來推導出另外一個未知數。這主要源于我們對行政法形式特點的分析是假定在行政法含義清楚，范圍明晰的前提下進行的。事實上，有關行政法含義仍然存在較大的爭議，其范圍也并沒有被明確地界定。并且就具體情形而言，行政法規范與其他法律規范相比，在形式上的特性并不突出。如行政法具有分散性的特點，其他法律規范也并非鐵板一塊。再如行政法規范表現形式多樣，一般以憲法、法律、法規等形式表現出來，但其他法律規范的形式也大抵如此。再如就數量而言，以某個立法主體的立法數量為計，其在某個階段制定的行政法規范的數量并不必然多于其他法律規范，有時可能遠遠少于其他法律規范。另外，以行政法難以制定統一的法典形式作為行政法顯著特點也顯得底氣不足。實際上，從某種意義上說，行政法也能制定統一的法典，如行政程序法典。這是基于兩個理由：一方面西方發達國家已有成功的范例，另一方面許多學者認為行政法應主要表現為程序法。實際上，行政法的形式特點只是對行政法作為一個部門法與其他部門法相比較而言所作的外部總體判斷。它只揭示了行政法的外部形態，只能視為一種對行政法的感性認識，并不能據此來從眾多法律規范中識別出行政法規范。從某種意義上說，行政法的形式特點并沒有反映行政法規范的自身特性。

 

那么，行政法的內容特點能否揭示行政法規范的自身特性呢?首先應該明確的是，行政法在內容上的特點不是指行政法和其他部門法所規定的具體內容的不同，而是指行政法作為一種特殊的行為規范或規則在其內容的規定、設計、適用等方面所呈現特別之處。較其形式上的特點而言，行政法的內容特點在一定程度上揭示了行政法的自身特性，但并不完整，并沒有揭示行政法本質特性。并且行政法的內容特點也是基于行政法規范明確的情形下歸納總結得出的，同樣也難以反過來作為識別行政法規范的判斷標準。

 

除了上述研究的局限性外，行政法特點的研究還表現在較為簡單、零亂，缺乏邏輯、規范、深入系統地分析。

 

在筆者看來，從形式和內容兩個方面著手難以準確凸顯行政法的自身特性。從一定意義來講，行政法的性質和功能上的特點更能彰顯行政法的自身特性。也可以說，性質和功能方面是行政法特點研究不可逾越的環節。由于一部法律規范或法律文件既可能同時具有公法和私法的內容，也可能同時規定國內和國外相關事項，我們很難籠統地判斷該法是屬于行政法，抑或是其他法律規范。惟有把握行政法的性質特點，亦即從具體法條的實質來判斷，方可迎刃而解。同時，行政法與其他部門法一樣，有維護國家統治，調整社會秩序等法的一般功能。除此之外，行政法在功能上有其自身的特點。而正是這種功能上的自身特點為行政法作為獨立的部門法而存在的合理性和必要性提供了理論上的依據和支撐。從某種意義上說，這種功能上的自身特點可認為是行政法的標志性特點，反映了行政法的本質特色。因此，對行政法特點的研究，不能僅僅停留于形式和內容上，還應深入分析其在性質和功能上的特點。

 

三、行政法特點研究之完善

 

基于上述討論，在筆者看來，只有從形式、內容、性質和功能入手，才能較為全面、系統而又邏輯地揭示行政法的本質特性。

 

(一)行政法的形式特點

 

其一，載體的分散性。行政法在實體上難以制定一部如同民法典、刑法典那樣的統一的、綜合性的法典，往往分散于憲法、各種單行法律、法規和規章等繁雜多樣的法律性文件(行政法的載體)之中。各國行政法大多尚未能制定出綜合性、統一性的行政法典，其原因主要是行政法所涉及范圍廣泛，內容紛繁復雜，須因時、地、事、情事而頻繁變遷。正如我國臺灣學者林紀東所言：“無奈行政法規，又是反映社會現象最快，變遷頻繁的法規，制定統一的法典，乃倍見困難?！币虼?，我們所說的行政法只能是各類分散的、繁多的行政法規范的總和。而就行政程序法部分而言，制定統一的法典不僅可能而且已經變為現實，如美國

 

(1976)、德國(1997)、奧地利(1991)、荷蘭(1994)等國已成功地制定了統一的行政程序法典，我國行政程序法典正在制定過程中。除此之外，行政法主要是通過若干單行的行政法典(法律)來表現，如行政處罰法、行政許可法、行政復議法等。

 

其二，形式的多樣性。我國行政法規范制定主體多元，既有中央的立法，也有地方的立法;既有權力機關的立法，也有行政機關的立法。這決定了行政法在形式上具體只能由層級不同、效力層次及適用范圍不同的憲法典、法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、部門規章和地方政府規章、法律解釋等多種形式構成，因而，行政法規范呈現形式多樣性的特點。而根據我國《立法法》的規定，民事基本制度、犯罪和刑罰、基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度等通常只能制定法律，其表現形式相對單一。

 

其三，數量的龐多性。行政法表現形式的多樣性特點本身說明了行政法藉以存在的法律性文件數量的龐多性。僅規章的數量就數以萬計，這一點從規章的制定主體和規章本身的多種表現形式就可得以說明。根據我國《立法法》的規定，不僅國務院各部門，而且各省、自治區、直轄市及較大的市人民政府都享有規章的制定權。規章除以“規定”、“辦法”等名稱表現外，還可能有“實施細則”、“通知”、“公告”、“批復”、“規則”等名稱(但不能用“條例”)，而且有些名稱前還可以冠以“試行”、“暫行”等字頭，可謂名目繁多，這是其他部門法無可比擬的。另外，行政法規、地方法規的數量也不計其數。可見，行政法規范數量的龐多性特點是十分顯著的。

 

(二)行政法的內容特點

 

其一，行政目標的優先性。為實現行政目標，立法主體通過行政法規范賦予公共利益的代表者(主要是國家行政機關)享有各種職務上或物質上的優益條件，從而使國家行政機關在分配和維護公共利益，實現行政目標的過程中處于主導地位，對公民、法人及其他社會組織享有行政支配權、先行處置權和行政強制權等;或通過行政法規范來限制行政機關的行政權力的范圍，并賦予相對方的多項權利，在許多事項上要求行政機關以非強制方式實現行政目標，強調服務，提倡合作?？傊?，無論是何種內容的行政法規范，其最終都是服務于行政目標的實現這個中心，以有利于行政目標的實現為先決條件。

 

其二，內容的廣泛性和易變性。行政法所涉及的內容極為廣泛，除軍事、外交外，還包括教育、公安、稅務、民政、工商、食品、環境衛生、城市建設、社會福利、海關等，幾乎滲透到社會生活的各個方面。正所謂“從搖籃到墳墓”，我們都脫不開行政法的調整。并且，隨著公民權益范圍的不斷擴展，行政法的內容也在不斷增加。另外，科學技術的迅猛發展也極大地拓展了行政法所調整的范圍，并催生出大量的行政法規范。如隨著計算機、網絡等科技的發展，國務院近年來公布實施了《計算機信息系統安全保護條例》、《信息網絡國際聯網管理暫行規定》、《互聯網信息服務管理辦法》等行政法規?？梢?，行政法的內容十分廣泛。

 

另外，由于社會經濟處于不斷改革和完善之中，科學技術的不斷發展也給我們生活帶來了深刻的變化，許多新問題也層出不窮，這就要求作為行政秩序調節器的行政法律規范應及時加以變動，即需要及時的廢、改、立，以適應現實社會的需要。如在我國由計劃經濟向市場經濟轉軌、加入WTO以及政府職能轉型等過程中，數以萬計的行政法規范被廢止或修改，同時，又根據現實需要補充制定了大量的行政法規范。當然，行政法規范具有易變性特點并非意味著朝令夕改，只是相對民法、刑法等部門法而言，其變動性較為突出。作為法律規范，其仍具有相對的穩定性。

 

其三，實體性規范和程序性規范的交織性。以法理學的一般理論，法可分為實體法和程序法，而程序法通常主要指訴訟法。訴訟法往往與一般實體法相分離而成為獨立的法律部門。如作為實體法規范的民法并不包含民事訴訟法，作為實體法規范的刑法并不包含刑事訴訟法，分屬于訴訟法律部門。而行政訴訟法往往被認為是行政法的行政救濟或監督部分，并不構成獨立的法律部門。因為現代行政法產生和發展表明，沒有獨立的行政訴訟法就沒有行政法，也就是說，行政法離不開行政訴訟法。這與民法和民事訴訟法、刑法和刑事訴訟法的關系有著明顯的不同。另外，在行政實體法規范中，為了防止行政機關濫用職權，往往對行政機關行使職權設置了程序上的規定?？梢姡姓嶓w規范中往往交織著程序性內容。而在民法和刑法中就不可能有類似的程序性規定，因為，如果在民法中，規定民事主體應嚴格按照程序從事民事行為，在刑法中，規定犯罪嫌疑人應嚴格根據一定的程序作案的話，那只能是絕對的謬論。同時，根據各國相繼業已制定的行政程序法典來看，程序法規范中都不同程度的設有實體性規范。不僅如此，行政訴訟法也存在一些實體性的條文。由此可見，行政法是行政實體性規范和程序性規范的總和，并且兩者通常交織在一起，很難截然分開。

 

(三)行政法的性質特點

 

1.行政法是國內公法。行政法屬于國內法。由于各國政府間在行政領域中的合作不斷加強，一些區域性的國際組織也在不斷興起，尤其以歐共體為代表國際合作組織的許多規則日益發揮重要的作用，于是，“國際行政法”的名稱開始出現亍國內外的行政法論著中。有的學者將那些解決國一種。在筆者看來，非法行醫罪的立法構造堅持的是行為無價值論的立場，重視的是非法行醫行為的無價值性，這對非法行醫罪主觀罪過的認定具有重要影響。

 

三、非法行醫罪主觀罪過形式界定

 

(一)犯罪主觀罪過的一般認定

 

一般來說，按照刑法學整個理論體系的邏輯結構來看，犯罪主觀罪過的認定是限定在行為犯與結果犯(包括危險犯)的分類之中的，按照我國刑法第14條、第15條的規定，明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或放任這種結果發生的主觀心理態度則是犯罪故意。應當預見自己的行為會發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見或已經預見而輕信能夠避免，以至于發生危害社會的結果的主觀心理態度是犯罪過失。從犯罪構成的內在結構來看，犯罪故意包括兩個因素：一是認識因素，即行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果;二是意志因素，即行為人希望或放任自己行為的危害社會結果發生。在犯罪故意的認定中，認識因素的理解相當關鍵，因為從認識因素和意志因素的關系來看，認識因素是意志因素的前提，認識的范圍和程度就決定了意志的程度和具體表現形式。一般認為，明知的內容主要包括危害行為的事實特征，具體體現為：危害行為所指向的客體或對象的事實，危害行為所造成的危害社會的結果以及行為與結果之間的因果關系。犯罪過失與犯罪故意雖然在認識因素與意志因素的具體內容方面表現不同，但在主觀罪過的內在結構方面卻是類似的。由此可見，在我國刑法的犯罪構成中立法者不但從行為角度而且從結果角度對危害社會行為進行無價值評判，這種行為無價值與結果無價值的違法性判斷同樣存在于我國刑法的犯罪構成之中，那么犯罪行為主觀罪過的界定也應當遵循這一思路。

 

雖然在我國刑法犯罪結構中立法者往往強調行為無價值與結果無價值并重，從犯罪故意與犯罪過失的立法也可以看出這一點，但是在司法實踐中強調行為無價值與結果無價值的絕對平衡確實難以成行的。行為無價值與結果無價值作為違法性的一種實質判定以及考察犯罪構成的方法，根據實際情況的不同所選用的方法也應有所區別，應當考慮選擇何種方法有助于合理的運用犯罪構成。從無價值評判的功能來看，行為無價值側重于事前判斷，考慮規范對行為人的動機決定作用，強調規范對行為人的命令和禁止，側重一般預防。而結果無價值側重于事后評價，強調對行為后果的客觀評價，以實現規范的評價功能，側重于懲罰，便于司法操作。從故意與過失的內容來看，因判斷對象的不同，行為無價值與結果無價值所理解的罪過內容也不同，結果無價值論以行為人對結果出現的心理態度作為判定罪過的標準，行為無價值論則以行為人行為的心理態度作為判定罪過的依據。所以對于具體犯罪主觀罪過的認定，我們應當根據具體犯罪構成所體現出的立法目的與利益選擇等價值取向而機能性的做出判定。一般來說，側重行為無價值的犯罪，其行為要素必須明確，而危害結果可以模糊，如一般的行為犯和情節犯;而側重結果無價值的犯罪，則結果要素必須明確，而行為要素則可以使用比較模糊的概念。

 

(二)非法行醫罪主觀罪過之具體認定

 

1.非法行醫罪基本犯罪構成的主觀罪過。依照我國刑法的規定，在非法行醫罪基本犯罪構成中，未取得醫生資格的人非法行醫，情節嚴重的才構成犯罪。在筆者看來，立法者在非法行醫罪的犯罪構成中對非法行醫行為做出了具體描述，而對結果等內容則做出了“情節嚴重”的概括規定，重視的是犯罪構成要件行為，采用的是行為無價值論的立場。具體理由如下：

 

(1)作為行政犯，其犯罪的成立是以違反一定的衛生行政管理法規為前提的，不論從國外有關非法行醫的具體規定以及具體的社會實踐來看，非法行醫行為實質上作為業務犯罪具有諸多的表現形式，而刑法在具體構建非法行醫罪構成要件，對進行非法行醫行為進行選擇與篩選的過程中只是規定了“未取得醫生執業資格的人非法行醫”這一行為作為刑法規制的對象，而且對危害結果并未做出明確的具體要求。由此可見，立法者是以非法行醫行為為核心來構建其犯罪構成的，重視的是對行為本身的無價值評價。

 

(2)作為情節犯，非法行醫行為只有在“情節嚴重”的情況下才能構成非法行醫罪。作為定罪情節，它本身包含諸多的內容與要素，既有主觀面的也有客觀面的，這一限定條件的存在旨在有效調控刑法對非法行醫行為的打擊范圍?？梢哉f從社會危害性的質與量兩個層面對非法行醫行為進行類型化，從而形成非法行醫罪的構成要件。所以“情節嚴重”作為定罪情節，其作用來限定與說明非法行醫行為的，是為非法行醫行為的犯罪化服務的。它的存在也是以非法行醫行為為基礎的，所以從情節犯的角度，在本罪的犯罪構成中立法者重視的也是行為無價值。

 

(3)從非法行醫罪犯罪構成的構建目的來看，立法者通過刑法規范從相關的衛生行政法律法規中篩選出一種或幾種行為予以重點打擊與防治，強調刑法對某一衛生行政法律與法規的命令、禁止的重點保障，作為行為規范體現的是事前性的一般預防作用，而不是事后懲罰。因為對于非法行醫罪這類危害公共衛生犯罪來說，事前性的一般預防比起事后懲罰要有效的多，效果也更好，意義也更大。

 

(4)從犯罪概念來看，由于我國犯罪概念中“立法定性、定量”的存在，導致立法功能和司法功能的錯位，使本應由立法機關將非法行醫的社會危害性自然內化在行為構成要件的任務卻交由了司法機關來判定與處理，成為我國刑法中一種奇特的現象，這種社會危害程度的判定，按我國刑法規定是司法者認識和判斷的對象，而不是行為人主觀罪過構成中的認識要素，法律也不要求行為人對其非法行醫行為會造成何種危害結果，為何被禁止有所認識，即使行為人客觀上具有認識的可能性，但它對行為人主觀罪過的構成也不具有決定性的意義。

 

所以基于行為無價值論的立場，本罪主觀罪過的界定應以行為人對其非法行醫行為的主觀心理態度作為依據與標準。行為人主觀罪過的認識內容，應當是明知自己未取得醫師執業資格而非法行醫的行為，“危害社會結果”應當是對國家衛生管理法規的違反從而對國家醫療管理秩序的侵害而不是對社會所造成的具體的實際損害結果。意志方面則表現為行為人在明知自己行醫行為違法的情況下決意并以積極的意志努力支配構成要件行為的實現，表現為一種直接故意或希望故意，放任故意在行為犯中是不存在的，從而本罪基本犯罪構成的主觀罪過是犯罪故意并且只有直接故意一種形式。

 

2.非法行醫罪結果加重類型的主觀心理。在我國刑法規定中“基本犯”與“結果加重犯”既然在罪名上是一致的，那么它們的主觀罪過也應當是一致的，因此從嚴格意義上說，在此處所探討的應該是行為人對加重結果的主觀心理形式而不是主觀罪過。根據我國刑法對非法行醫罪結果加重類型的具體規定，實際上包括兩種形式：一是嚴重損害就診人身體健康的，二是造成就診人死亡的。對于非法行醫罪結果加重犯的主觀心理形式，大致包括兩種觀點：一種觀點認為行為人對加重的危害結果一般是出于過失，即行為人不希望危害結果發生，也不是放任危害結果發生，也有學者認為行為人對加重結果的態度既可以是過失，也可以是間接故意。筆者認為在非法行醫罪結果加重犯的主觀心理一般是過失，但是不能排除間接故意的存在。由于刑法學界對本罪結果加重類型的主觀心理是過失存在一致性的看法，筆者在以下的內容中著重闡述間接故意的主觀心理形式存在的原因：

 

第一，雖然行為人在實施非法行醫為造成嚴重損害就診人的身體健康或造成就診人死亡的加重結果的情況下，行為人的行為性質并沒有發生改變，仍是違反國家衛生管理法規從事醫療行為，即行為人非法擅自從事以實施醫療行為為內容的醫療業務活動，并且有為接受診療者消除或緩解疾病，減輕身體痛苦等目的，刑法對非法行醫罪的犯罪構成也并不以“牟利為目的”為必備要件，但是在社會現實發生的諸多情況當中，我們無法否認行為人為追求牟利的目的而放任對就診者身體健康或生命安全造成嚴重損害的情況存在，即為追求牟利或營利的目的，而放任加重結果的發生。在此種情況下，對加重結果的主觀罪過是間接故意的情況是存在的。

 

第二，從非法行醫罪結果加重犯的法定刑設置分析，刑法第336條第1款規定：“嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！边@與故意傷害罪致人重傷情況下的法定刑幅度相同，并且在現行刑法非法行醫的規定之前，我國刑法修訂草案規定，非法行醫行為造成就診人死亡或嚴重損害就診人身體健康的，按照故意傷害罪論處。有的學者則認為，雖然“嚴重損害就診人身體健康”的法定刑幅度與故意傷害致人重傷的情形相同，但卻低于故意傷害罪以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的法定刑設置，而“造成就診人死亡”的法定刑幅度則明顯低于故意傷害罪致人死亡與故意殺人罪的法定刑幅度。筆者認為，這并不能成為反駁非法行醫罪結果加重犯主觀罪過不能由間接故意構成的充分理由，反而從一定程度上證明了本罪的結果加重犯可以由間接故意構成，因為首先，雖然本罪是非法行醫行為，但畢竟是一種診療活動，它與直接損害他人身體健康與剝奪他人生命的行為實際上存在著很大的不同，這也是刑事立法過程中對兩類行為的性質應加以認真考察與區別的。其次，本罪的結果加重犯仍是非法行醫罪，侵害的是國家的衛生管理秩序，而故意傷害罪與故意殺人罪侵害的則是人們的身體健康與生命權利，從立法價值取向以及在刑法分則中的排列順序來看，后者要比前者重要的多，法定刑幅度自然要高，由此筆者以非法行醫罪結果加重犯的主觀罪過可以由間接故意構成。

 

由以上的具體分析，筆者以為非法行醫罪基本犯的主觀罪過是故意，并且只能是直接故意，而非法行醫罪的結果加重類型中行為人對加重結果一般情況下由過失構成，但并不能排除間接故意的存在。

篇4

關鍵詞：行政刑法；風險社會；刑法

近年來，食品安全事件屢禁不止、環境污染事故頻發、公共衛生體系充滿隱患，風險不斷地滲透到我們的生活當中。安全事故的恐懼將社會輿論從公共政策推進到最后保障法的刑法領域。行政刑法因為同時具有行政目的性和刑罰懲罰性而成為行政法與刑法對風險的管理和預防的契合點，并且隨著社會對風險的進一步重視，刑法中所體現出的行政目的性會越來越強，行政刑法的作用日益突出。

一、行政刑法的性質

目前我國的犯罪態勢正發生較大的變化，特別是行政犯罪如走私犯罪、食品安全犯罪、環境犯罪、職務犯罪等都呈現上升趨勢。只有加強對行政刑法的研究才能為司法實務部門在處理具體問題時提供有益的理論支撐，從而保證社會穩定和諧的發展。

（一）行政刑法性質的學說之爭

自從德國學者郭特希密特（J.Goldschmidt）在1902年提出行政刑法的概念和理論以來，學界就一直對行政刑法性質的定位爭論不休。對此也出現了大致三種學說，即行政法說、刑事法說和雙重屬性說。

行政法說的代表人物就是“行政刑法之父”郭特希密特，他認為刑事犯與行政犯之間存在“質的差異”，刑事犯是對法規的違反，對法益造成了侵害，而行政犯是對公共行政活動的違反，其實質是侵害公共福利。所以，行政犯應當從刑法典中獨立出來成為專門的法典，這就是“行政刑法”。其本質上仍是行政法的一部分，系屬于行政法的領域。受其影響，一些歐陸國家以及我國部分學者都持此觀點，認為行政刑法其實是指國家為維護社會秩序、保證國家行政管理職能的實現而制定的有關行政懲戒的行政法律規范的總稱。

刑事法說認為行政刑法應當屬于刑事法的范疇，這主要為日本學界所倡導。在日本，行政刑法基本上是作為附屬刑法被對待的，因而屬于刑法范疇。我國就有學者認為，“所謂行政刑法，是指規定行政犯罪及其行政刑罰的法律規范的總稱?！崩碛扇缦拢菏紫?，我國的行政刑法規范分散在刑法典、單行刑法與行政法律的刑事責任條款中，而這些都屬于廣義的刑法范疇，所以行政刑法理應認為是廣義的刑法的一部分；其次，從程序上來講，行政犯罪所適用的都是刑事訴訟程序，而非行政訴訟程序，同時行政犯罪的認定和處罰機關都是人民法院；最后，從實質上說，行政刑法受刑法原理支配，而非行政法原理的支配。

雙重屬性說主張，行政刑法語境下的行政犯罪是違反行政法規范，情節嚴重同時又觸犯國家刑律的行為。[6]這種違法行為同時具有刑事違法性和行政違法性。在我國，行政犯罪行為稱之為“犯罪”，那就是具有刑事違法性，并且應當受到刑罰處罰，否則僅僅違反行政法規范而沒有觸犯刑法的話，就只應當受到行政處分或處罰。同時既然這種犯罪行為被冠以“行政”之名，就具有相當的行政從屬性。比如行政犯罪中某些構成要件概念的界定與解釋需要依賴行政法規范，該行為是否違法需要參照相關的行政許可規定等等?？傊?，只有當某一個行為先違反行政法，同時符合刑法對犯罪的判斷時，才能以行政刑法為依據對其施以刑罰處罰。

（二）雙重屬性說之提倡

行政法說起源于德國，而德國刑法對犯罪的判斷標準與我國是不同的。德國刑法只注重犯罪行為的性質，凡是違反法律的禁止性規定或者命令性規定的行為都是犯罪。而在我國，對于犯罪的判斷要同時考慮質的因素和量的因素，社會危害性不大，情節顯著輕微的，是不構成犯罪的。所以，在我國行政法說是沒有什么存在地位的。另外，對于刑事法說，雖然我們無可否認行政刑法是最終落腳于“刑法”二字的，但我們不能因此而忽略了行政刑法與行政法的密切聯系和行政刑法所表現出來的極強的行政目的性。

而雙重屬性說將我國的實際文化和法律背景納入考慮之中，不偏不倚的分析，具有較多的支持者。筆者也贊同此觀點，認為行政刑法將行政法和刑法聯系起來，成為了刑法最終保障行政法實施的最佳表現形式。

首先，行政刑法是刑法的一部分。在我國，學界公認附屬規定于行政法之中的罪刑規范是附屬刑法，這是刑法的淵源之一。雖然我國的附屬刑法條文僅僅是在形式上概括性地表述為“構成犯罪的，按照刑法追究刑事責任”，而沒有對如如何定罪處罰作出明確規定，也許這并非是真正意義上的附屬刑法，但它指引了嚴重的行政違法行為的去向—刑罰處罰。其次，行政刑法與行政法密不可分。首先，刑法中部分行政犯罪的構成內容都要依賴于行政法的規定和解釋。其次，行政刑法是行政法得以實施的保障和后盾：嚴重的行政違法行為具有兩種責任屬性，不僅會受到行政處罰，還會因違反刑法而受到刑罰處罰。另外，行政刑法與行政法所調整和保護的社會關系相同，即國家行政管理活動的正常進行，行政刑法所規定的行政犯罪，都是情節嚴重的違反行政法的行為。

因此，行政刑法搭建起了刑法與行政法之間密切聯系的橋梁，而由于行政法的行政管理目的和刑法的保障機能，導致刑法中部分條文所體現的行政目的性是不容忽視的。

二、風險社會下刑法的行政性應對

（一）風險社會的風險

近些年來發生的一系列全球性事件，如瘋牛病、非典、日本福島核電站核泄漏以及最近的H7N9新型流感等各種災難都以席卷全球的態勢震驚世界，正如德國學者烏爾里?！へ惪怂f的，風險成了現代社會的根本現象。現代世界正在從“工業社會”向“風險社會”轉變，“風險社會是現代社會發展的一個階段”。隨著科學技術的迅猛發展和全球性普及，人們的生活變得更加簡單便利，同時每個人的實踐活動又在制造各種風險和危機，對整個人類的生產生活乃至生存和發展都造成嚴重威脅，而人類對此卻無法掌控。

我國有學者論述過，風險社會的風險有其獨特性：一是風險人為化。風險是現代化的產物，科技發展的風險威脅都建立在人類的行為之上，同時由于人類的進一步自由和開放，風險也得到了空前的釋放。二是風險兼具積極與消極意義?，F代風險是個中性概念，它既會帶來不確定性與危險，也有可能創造更多選擇自由。三是風險影響后果的延伸性?，F代風險已經超越了時間和空間的限制，不僅繞過了地理與文化邊界的限制，使風險全球化蔓延，也使得風險的影響不可逆轉，同時一直延續到未來。四是風險影響途徑不確定。現代風險形成有害影響的途徑不穩定且不可預測，往往在人類認識能力之外運作。五是風險的建構本性。現代風險既是受概率和后果嚴重程度影響的一種客觀實在，也是社會建構的產物。它不僅通過技術應用被生產出來，而且在賦予意義的過程中由對潛在損害、危險或威脅的技術敏感所制造。

（二）風險社會中行政刑法的崛起

由于現代風險的高度不確定性和不可預測性，人們的日常生活中充滿了恐懼。一方面，這樣的風險我們不能有效掌握，另一方面又不能因噎廢食，因懼怕風險而盲目地限制人類的活動，因為這樣可能會導致促進社會進步與發展的活動一起被停止了，如此一來處于法益保護和社會秩序保障地位的刑法就面臨著巨大的挑戰。有學者提出增設危險犯，特別是抽象危險犯等法益保護早期化的方法來實現刑法對風險社會的積極應對，而這將使得法益抽象化，造成處罰界限的模糊，最后可能帶來刑法罪責范圍不適當地過度擴大的惡劣后果。

而我們上面所說的西方語境中的行政刑法是在行政權力不斷擴大和過度犯罪化的背景下，并因為對現狀予以修正的非犯罪化需要而產生并得以發展的?；蛟S在刑法應對現代風險和與此同時治愈自身的“風險”時，可以給我們一些啟發。

其實，“風險社會”除了對刑法提出了挑戰以外，也對社會治理下了“戰書”。因為從某種程度上說，生態危機、核危機、化學和基因技術所造成的危機，不僅潛藏于管理上的失誤和失敗以及由此而帶來的管理系統的坍塌和崩解之中，也潛藏于有關科學技術和法律法規之思維理性與邏輯理念的坍塌和崩解之中。因此，對于風險的應對就應當是全方位的。特別是在行政管理方面，項目建立前、進行中和完成后都要不斷檢測、監督和評估。所以，刑法面對“風險社會”應當保持足夠的理性，應對社會風險不能成為刑法過度擴張的借口，而應當堅持謙抑性理念。當某種行為用行政法予以規制就能有效防控時，就不能動用刑法。

對于因應對“風險社會”而產生的“風險刑法”理論持反對意見的德國法蘭克福學派認為，刑法應當僅限于核心刑法領域，僅針對個人進行保護的核心刑法才是刑法規范的合理范圍；反之，通常被視為“風險刑法”中風險犯典型類型的經濟犯、交通犯、環境犯等（多以抽象危險犯的方式立法）應以干預法（干涉法）的立法方式解決，而非使用刑法。所謂干預法，可視為介于行政法、民法、其他管制性法律之間的過渡狀態。

雖然學界對這種理論存在各種批判，但我們可以從它對介于行政法等其他管制性法律的重視中得到一些啟示，這就是對不被容許的風險行為可以運用其他法律和刑法來共同調整。并且，刑法只能作為最后手段來使用，只有在某種不被容許的風險行為通過交通法、環境法、食品安全法、醫療衛生法等行政法無法調整時才能運用刑法，并以行政刑法的形式存在，充分發揮行政刑法的行政目的性，利用行政刑法與行政法和刑法的密切聯系來解決刑法在面對現代風險的挑戰時將會產生的不適應、新的漏洞或者有可能毀滅自己的風險，這也未必不是一個好的建議。

三、刑法行政性應對的現實

中國這樣一個發展中國家，在社會不斷發展進步的同時，也面臨著相當多的問題與挑戰。為了維持社會秩序穩定，保障人們生活工作的安全有序，行政權力不斷擴張，行政保障措施也在不斷增多增強，同時人們對于公權力行使的要求也更為嚴格。近年來行政法規數量一直在增加。到2010年底，我國已制定現行有效法律236件、行政法規690多件、地方性法規8600多件[10]，并全面完成對現行法律和行政法規、地方性法規的集中清理工作，可以說法律體系內部總體做到了科學和諧統一。由于行政法與社會管理密切聯系，其規定的內容全面、細致而繁雜，這為刑法保障機能的發揮提供了良好的基礎，也為行政刑法的進一步發展提供了條件，也成為了風險社會情境下刑法的行政性應對的現實基礎。

另外，改革開放以來，隨著社會主義法治建設的不斷完善，法律體系的每一次修整都在適應社會現實的變化，同時也體現了法律對于現實的態度和目的，刑法的幾次修正也是如此。縱觀八個刑法修正案，每一個修正案中都包括有對行政刑法部分的修改，并且涉及到的行政領域不斷擴大和深入，尤其是在近幾年相關內容的條文數量也在逐漸增加，也更加關注公共安全領域。尤其是《刑法修正案（八）》，內容總共五十條，是八個修正案中修改內容最多，對行政犯罪的定罪和處罰進行改動的數量也是最多的，典型的行政犯罪有第一百三十三條之一危險駕駛罪、第一百四十一條生產銷售假藥罪、第一百四十三條生產、銷售不符合安全標準的食品罪、第一百四十四條生產、銷售有毒、有害食品罪、第三百三十八條污染環境罪、第三百四十三條非法采礦罪等，每一條都關乎民眾的公共安全，包括食品藥品安全、交通安全和環境衛生安全，這些都是刑法與行政法交集最多最明顯的區域，完美的體現了刑法與行政法的融合。

刑法修正案內容的一系列變化體現了一個趨勢，那就是隨著社會的變化，刑法開始關注社會的現實風險，行政犯罪也逐漸進入人們的視野，這是刑法對現代社會“風險”應對的一個體現，一個佐證，同時也是一個現實?？晌覀円仓佬姓谭ㄅc行政法的銜接并不那么和諧，還是存在缺陷的，比如刑法和行政法對某些構成要件的解釋并不一致，對某些行為方式的重視程度不同。但這個問題可以通過立法技術的完善，司法人員素質的提高來解決。將刑法與行政法連接起來，以行政刑法的形式來防范現代社會高度不確定的風險，將會是一個有益的嘗試。

參考文獻：

[1]以上參見張明楷：《行政刑法辨析》，載《中國社會科學》1995年第3期.

[2]林山田：《經濟犯罪與經濟刑法》，三民書局，1981年出版，第114頁。轉引自周佑勇、劉艷紅：《行政刑法性質的科學定位（上）——從行政法與刑法的雙重視野考察》，載《法學評論》2002第2期.

[3]以上參見盧建平：《論行政刑法的性質》，載《浙江大學學報》1993第3期.

[4]蘇海?。骸墩撐覈姓谭ǖ男再|》，載《法學雜志》2007第6期.

[5]張明楷：《行政刑法辨析》，載《中國社會科學》1995年第3期.

[6]周佑勇、劉艷紅：《行政刑法性質的科學定位（上）——從行政法與刑法的雙重視野考察》，載《法學評論》2002年2期.

[7]勞東燕：《公共政策與社會的刑法》，載《中國社會科學》2007年3期.

篇5

論文關鍵詞 習慣 行政法 風俗習慣 國際慣例

行政法的淵源有正式淵源和非正式淵源之分，我們耳熟能詳的行政法的淵源幾乎全部來自于正式淵源，比如憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、規章、法律解釋及國際條約等成文法，至于行政法的非正式淵源卻很少得到重視?！傲晳T”作為行政法的非正式淵源，其重要性主要表現為立法者對“習慣”的重視，并通過某些法律條文明確“習慣”對行政活動的指導作用;與此同時，“習慣”在行政活動中發揮的作用也日益明顯，所以有必要強調“習慣”在行政法中的存在地位。

一、“習慣”為行政法的非正式淵源

（一）行政法的淵源涵義

行政法的淵源是行政法理論基本范疇之一，一般來說，法律淵源是法律的一種表現形式。我國的法律淵源包括：憲法、法律、法規、規章、法律解釋等。行政法的淵源分為正式淵源和非正式淵源，正式淵源包括憲法、法律、行政法規、地方性法規和自治條例、單行條例、部門規章和地方政府規章、法律解釋、國際條約與協定。非正式淵源通常又稱間接淵源，指經國家認可的，由國家賦予其法律效力的規范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等。

（二） “習慣”的涵義

習慣作為行政法淵源之一，與其他淵源相比具有自身的特殊性，這一特殊性由薩維尼和普赫塔所闡發，并被埃利希表述為：“習慣法既是行為規則，也是裁判規范;更確切地說，它始終首先是行為規則，通過行為規則才變成裁判規范。” 作為法律淵源，除了要求有一定的形式外，還要求人們在心理能夠形成心理確信，即由最初的“它部分地在法學家們的確信、部分地在法院的適用中來實際地確認有效”， 到發展為近當代大陸法系的法學理論當中對習慣作為法律淵源的效力根據則要求“有法的確信”這一指標。 習慣作為行政法淵源之一，在我國當代行政法律當中主要被用于填補制定法規定的不足及漏洞，其本身更多地體現為 一種補充性法源。

（三） “習慣”作為行政法淵源的涵義

“習慣”作為行政法的淵源是指某些習慣經制定法的認可起著行政法規范的作用。與行政習慣同類的行政法正式淵源空白時，在不與憲法、基本法律抵觸的前提下，該行政習慣具有法律效力，可結合憲法、基本法律的原則條款一并適用。

雖然本文肯定了行政習慣作為行政法淵源的地位及存在的合理性，但并不是說在某些范圍內的行政習慣優于行政法律我們就應該拋棄行政法律，卻遵從行政習慣。眾所周知，法律具有滯后性以及存在法律漏洞，而在長期的行政實踐活動中會形成行政習慣，這個時候行政習慣也許更符合社會利益，而正施行的行政法律對此并未規定或者規定得不夠全面。行政法律體系本身就是一個較為復雜的體系，不能像民商事法律一樣在法律未明確規定的情況下，且未違背社會利益時民商事主體可根據長期以往的民商事習慣進行民商事活動的往來。這與民商事活動遵從私法自治有著密切的關系，法律保護民商事主體的合法的經濟活動，這是為了繁榮市場經濟的發展。但是行政法體系就不能采取這樣的方法，因為行政法律關系主體具有特殊性，其主體一方是代表國家權力的行政主體，為了維護行政活動的正常高效運行，行政法一般規定較為詳細的行為過程，以防止損害處于弱勢的行政相對人一方的權利。因此，行政習慣不能在行政法律未規定或者規定的不夠全面的情況下使用，除非法律在該情況下明確表明適用行政習慣的規則，否則，行政習慣不可由行政法律關系主體自主選擇。

行政習慣指的是行政過程中的慣常做法，并未有充分的成文法上的依據;慣例則是指行政機關在處理先前行政案件時一貫遵循的準則。由于我國是非判例法國家，因此，在將習慣和慣例作為行政法的非正式淵源時，必須與其他非正式淵源結合起來。 與此同時，不能否認行政習慣對于行政法律的促進作用，在行政法律與行政習慣出現不一致時，立法主體為了保證行政法律的一致性以及連貫性，會適時通過調整法律來使出現的行政習慣得到制定法的認可，使其合法化。

二、 我國當代行政法中的“習慣”存在概況

（一） 行政法中的“習慣”的分布范圍

在行政法律中有11條涉及“習慣”的法律條文，分布在《非物質文化遺產法》、《駐外外交人員法》、《人民武裝警察法》、《歸僑僑眷權益保護法》、《民用航空法》、《人民警察法》、《法》、《監獄法》中;行政法規中有關“習慣”的條文較少。行政法中的“習慣”數量較多，且在近些年得到較為廣泛的認可，使其成為行政法可參考的淵源之一;與此同時，也說明了行政習慣在當今行政活動中發揮著愈來愈重要的角色。當然，這都是建立在制定法對習慣加以認可、賦予其法律效力的基礎之上。

（二） 行政法中“習慣”的文字表達方式

1. 法律中對于“習慣”這一概念所采用的具體文字表述而言，多部法律之中存在著多種的表述方式。一般有：“風俗習慣”，比如：《非物質文化遺產法》中第16條：“進行非物質文化遺產調查，應當征得調查對象的同意，尊重其風俗習慣，不得損害其合法權益”;“生活習慣”，《監獄法》第52條：“對少數民族罪犯的特殊生活習慣，應當予以照顧”;“習慣”，《監獄法》第70條：“監獄根據罪犯的個人情況，合理組織勞動，使其矯正惡習，養成勞動習慣，學會生產技能，并為釋放后就業創造條件”;“國際慣例”，比如：《歸僑僑眷權益保護法》第22條：“國家對歸僑、僑眷在境外的正當權益，根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約或者國際慣例，給予保護”。

2. 行政法規中的情形較為類似，條文中多使用“風俗習慣”，“風俗、習慣”，“習慣”，“習俗”，“民族風俗和生活習慣”，“國際慣例”。

有關“習慣”的詞語在行政法律、行政法規中出現的頻率較高，足以體現出其在行政法中的地位。其不僅表明了行政法對風俗習慣、國際慣例的尊重和保護，而且也通過確認“習慣”作為行為規則的法律效力，明確其在某些情況下具有法律效力?？梢哉f，在少數民族事務上管理、特定物質文化遺產的保護、特定行政主體的約束、國際慣例的遵守等方面都要遵守或者尊重相應的“習慣”，這不僅是由于特定的歷史文化所要求的，而且也與特定的國際背景有關：既要保護國內的歷史人文，也要接受國際上的某些文化規則。

三、 “習慣”在行政法上所體現的價值

根據上文的分析以及相關數據的展示可以看出我國“習慣”行政法中占有重要的地位，且國家對于不同的“習慣”形式給予不同的態度?！傲晳T”在行政法中體現出不同的價值：意識通過規定參照、根據習慣處理某些事項，體現出對長期以來形成的慣例表示繼續沿用，而不對相應的情形予以重新規定，這是一種比較積極、主動的態度，國家不僅承認習慣具有法律效力，還要求必須按照習慣行事;二是國家也規定了對待習慣的尊重和保留的態度，不強制要求人們去按習慣為或不為某種行為;三是規定不得侵害某些習慣，這主要是通過禁止性的規定對該習慣進行保護，從而體現出“習慣”在行政法上具有否定性的價值。綜上，“習慣”在行政法中所體現的價值主要包括以下兩個方面：

（一） 風俗習慣的價值

通過國家立法的形式強調了對于風俗習慣的尊重和保護，這是習慣在行政法中體現的最重要的價值。我國歷史文化悠久，其傳承下來的風俗習慣非常豐富;加之，我國少數民族數量之多，其各民族的風俗習慣也呈現出紛繁復雜的景象。因此，尊重和保護風俗習慣是我國法律的應有之意，更是傳承我國的歷史文化法律所體現的必有之意。當然，保護風俗習慣也被憲法作為基本權利所確認，《憲法》第54條第4款規定：“各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由?！边@樣，保護風俗習慣在行政法中也得到了詳細的貫徹，與此同時，制定法也對某些“習慣”予以認可，使其發生法律效力。

1. 突顯保護少數民族風俗習慣的價值?，F行有關少數民族風俗習慣的制定法對少數民族風俗習慣的規定較為概括，其形式一般均為“尊重和保護當地的風俗習慣、按照依據當地的風俗習慣”等等。這就是通過制定法對習慣進行確認，認可其存在的合法性，進而確認了其法律效力：具有當地特定風俗習慣的特定事項依據當地的習慣處理。當然也有制定法僅僅是規定“尊重”當地的風俗習慣，并沒有規定某些事項必須按照當地的風俗習慣辦理，這時候“習慣”就變成了可參考使用的規則，并沒有法律上的效力。

2. 突顯保護涉外主體風俗習慣的價值。比如 《駐外外交人員法》第8條規定：“駐外外交人員應當履行下列義務：（2）忠于中華人民共和國憲法和法律，尊重駐在國的法律和風俗習慣?！边@體現的是涉外人員對外國的風俗習慣予以尊重，這是一種外交上的禮節，并不是認可外國習慣、使其具有法律效力，此時，習慣也僅僅是參考的作用。

（二） 國際慣例的價值

隨著國家交流的增多，世界呈現出融合之勢。在長期的交往之中形成很多國際交往上的慣例，有的制定法直接明確規定在特定活動中需要遵守國際慣例，此時就是賦予國際慣例以法律效力，這個時候的“習慣”就成為行政法的法律淵源，在具體的法律活動中按照習慣行事將會發生法律效力。例如《香港特別行政區基本法》第8條規定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留。”又如《宗教事務條例》第20條第1款規定：“宗教活動場所可以按照宗教習慣接受公民的捐獻，但不得強迫或者攤派。”但是適用國際慣例有一個大前提就是不能違背我國社會公共利益，這與我國的國情和社會狀況有關，有些國際慣例并不適應我們的國情和社會的和諧發展。