序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們為您準備了不同風格的5篇民事訴訟程序的內在價值，期待它們能激發您的靈感。

篇1

[關鍵詞]民事訴訟　程序過剩　程序完善　定爭止分

一、引言

老馮、楊阿姨、阿洛、一匹老馬，走在在云南西北蜿蜒的紅土路上，影片《馬背上的法庭》向我們講述了馬背上的法庭在顛簸中緩緩向前行的故事。在中國偏遠的中西部農村，地廣人稀，交通不便，處在一個老弱病殘貧的落后狀態之下，馬背上的法庭就是為了方便群眾訴訟，解決中西部地區偏鄉村“打官司難”問題而設立的一種派出司法機構。

二、“馬背上法庭”民事糾紛的解決

在鄉間的流動工作中，老馮作為一名有著多年基層工作經驗的老法官，能夠憑著他對當地風土人情的了解和自己的機智圓滑，比較妥善地化解鄰里之間的糾紛，但也正如這里所說的，老馮更多的是憑借自己的處事方法，相比之下法律在這里能夠發揮的作用好像就很小了，也正因為如此，法庭在那個地區人們心中的公信力好像并不高。反而，處處依章辦事的新進大學生阿洛，卻由于自己的所謂的方法不當經常激化矛盾。于是這種局面便自然而然地引出了一個問題：民事訴訟中程序的價值到底有多大？

普米族的山寨中發生的“豬拱罐罐事件”。法庭支持了原告的訴訟請求，判決被告賠償一頭豬，當原告去被告家牽豬的時候，被告提出了“異議”，按照當地的風俗，應由“老爺爺”來牽，而被告的老爺爺卻因此事生氣回家了。老馮（法官）得知此事后，老馮對被告說：“你們都說聽法院的，我老馮牽可以吧”。于是老馮用繩牽著豬，沿著街朝原告家走去，原告尾隨高呼“我們打贏官司了”。

三、程序過剩的問題

從電影《馬背上的法庭》中，筆者看到：在基層司法中，存在著法律適用難題。另外，程序正義在基層司法實踐中的“多余”和“過剩”著實體現了其有限性，在基層司法過程中，法官更注重糾紛解決的實效。在這樣的一個老弱病殘貧的閉塞落后的環境之下，民俗習慣占盡上風，民事訴訟程序顯得多余和過剩，民事糾紛的解決往往依靠的不是法律的力量，而是憑借諸如法官對民俗習慣的尊重、對得到當地人承認但與法律規定相悖的行為的放任等等。

四、民事訴訟程序的完善

（一）強調程序正義。

靠法官的手中掌握的有一定自由范圍的權力來謀求審判結果的公正畢竟不是長久之計，也不利于中國法律的進一步發展，只有依靠程序的公正性才能夠促使私權爭執通過文明的訴訟程序得以和平地解決。因此要實現百姓心中所認同的工具價值，還是應當從程序自身的角度出發，盡力完善程序，重視程序的內在價值，提高程序本身的科學性，這樣才能不斷地進步，也有利于使法律日趨嚴謹，百姓對它的信任感與認同感也會因此逐漸提高。

（二）注重效率。

在市場經濟今天，效率無疑是其生命。而且效率和正義或許只是經濟帝國和法律帝國對同一追求的不同表述，雖然在司法過程中，它們可能是一組矛盾，但決非不可調和。“審”“執”分離不可否認在理論上是合理的，但是正確的事物一偏執就難免走向它的對立面。其實“審”“執”合一也有其不可忽視的優越性。在影片《馬背上的法庭》中，“馬背上的法庭”本身就是基于方便訴訟當事人的考慮，方便訴訟當事人也是我國《民事訴訟法》確立的一項基本原則之一。

（三）民事司法審判回歸“定紛止爭”的原始功能”。

在案件的民事審判過程中應圍繞這一終極目的，而不是為一些“過剩”的程序所累。在“豬拱罐罐山”的訴訟中，法官老馮默許了原告要求被告賠償一頭豬另加做一場法事的訴求，判決被告賠償原告一頭豬、一場法事，圓滿解決了這一糾紛，使人們感受到了民事審判的公道、公正，實現了民事司法審判“定紛止爭”的功能。

筆者認為，民事審判的法官應把訴訟調解工作放在審判工作的首位。案件如果調解處理了，當事人自然會從自己案件的圓滿處理中感受到法官的公道、公正。就算是案件最終未能調解處理好，當事人也會從法官不厭其煩的調解過程中感受到法官為自己案件而作的努力，感受到法官確實在為化解自己的糾紛而工作，從而加強了當事人對將來判決公正性的認同力，從而達到讓當事人在個案中感受司法公正的目的。

五、巡回法庭的暢想——程序正義的真諦

影片《馬背上的法庭》中所蘊含的更深層次的內容，是讓我們由執法人員行為，中國司法現狀，基層執法情況所引起的種種矛盾，對程序價值進行的思考。不應當忽視程序的內在價值或者就干脆將其至于次要地位，他們應當處于同一個平面相互促進。實體與程序并重，程序的外在價值與內在價值協調發展，才是實現司法公正的長久之策，才能真正實現司法公正,體現出程序正義的真諦。

參考文獻：

[1]姚小艷．程序正義的有限性——電影《馬背上的法庭》觀后感 [J]. 湖南公安高等專科學校學報,2009(6).

[2]蘇力. 崇山峻嶺中的中國法治——從電影《馬背上的法庭》透視[J].清華法學.專科學校學報,2008(3).

篇2

    主題詞：民事訴訟　抗訴程序　價值重構　程序設計

    抗訴乃是民事檢察監督最重要的一條途徑。在我國現行的立法框架、司法體制以及審判實務背景下，民事抗訴制度的必要性與重要性本屬不容置疑，但就是這樣一項不可或缺的重要制度，近些年來卻不斷地受到非議和責難，有觀點甚至主張從根本上將其取消，[1] 故而不僅由此造成了相當程度的理論混亂，而且也使得民事抗訴工作處于一種日漸被動的“頹勢”狀態。[2] 那么，為什么會出現這種原本不應該出現的尷尬局面？羅列起來，原因頗多，既有理論闡述不到位的問題，也有制度設計方面的缺陷，還有具體理解上的偏差與實務操作上的失當。

    但我們認為，在以上諸種原因中，民事抗訴制度現有價值取向上存在的問題乃是最主要、最關鍵的原因。因為，價值取向所反映的乃是主體實踐活動所欲追求的目的或目標，它是一項制度獲得正當性的基礎所在。因此，若某項制度所蘊涵或反映出來的價值取向出現偏差，那么不論這項制度的設置初衷多么美好，其之實施效果均會差強人意，甚至“南轅北轍”。鑒此，我們擬就民事抗訴程序價值取向的重構以及完善該項程序的大致設計略作探討。

    一、我國民事抗訴程序現有價值取向之檢討

    程序價值，通常包括內在價值與外在價值，民事抗訴程序的價值也不例外。

    我們認為，我國現行民事抗訴程序的價值取向在內、外兩個層面都存在偏差。

    但從有關抗訴規范和民事檢察監督實踐來看，目前存在的主要問題乃是在于以下兩個方面，即對民事抗訴程序的內在價值重視不夠和對該項程序價值實現的評價標準有欠科學。

    過分強調“有錯必糾”，明顯忽視內在價值

    所謂民事抗訴程序的內在價值，是指其各項程序規范背后所蘊涵的“優良品質”和“抗病基因”，譬如程序的公正性、效率性、安定性等等。盡管這些“品質”和“基因”并不一定都能直接反映抗訴程序所欲追求的外在目標，但它們卻是形成該項程序制度的正當性所必須具備的特殊要素。然而遺憾的是，長期以來我們卻沒有對抗訴程序的內在價值給予足夠的重視。

    從現行立法來看，《民事訴訟法》關于抗訴的4 個條文（即第185 條至第188條）分別就檢察機關應當提出抗訴的諸種情形、抗訴的法律效力、抗訴的提起方式以及抗訴后法院應通知派員出席再審法庭等問題作了概要的規定，但是，我們從這些條文中基本上看不出抗訴程序在內在價值上有什么明確的斟酌取舍。2001年9 月30日最高人民檢察院通過的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》（以下簡稱《辦案規則》）中的有關內容，倒是在一定程度上反映出了檢察機關對于民事抗訴程序的內在價值已經有所考慮、有所斟酌。譬如，依照《辦案規則》第二十六條第五款的規定，原審違反法定程序，但未影響案件正確判決、裁定的，人民檢察院應當作出不抗訴的決定。我們認為，《辦案規則》之所以這樣規定，應該說主要就是基于對程序效益的明智考慮。

    盡管《辦案規則》與現行《民事訴訟法》不屬同一“位階”之規范，故而無法而且也不應簡單地以《辦案規則》來取代《民事訴訟法》有關抗訴的程序規定，但若僅從這些具體規范的實質內容來看，前者已在抗訴程序內在價值的準確定位上較之后者有了一定的進步和改善。當然，客觀地講，《辦案規則》中能夠比較鮮明地體現出抗訴程序內在價值的規范也只是孤立分散的、不成體系的，而且更重要的是，這些規范充其量只能被看作是對“民事抗訴程序否定論”的一種零星“抵抗”和被動“應戰”。而且，從檢察理論層面來看，極少有學者能夠自覺地站在維護民事抗訴程序正當性的高度來深刻認識和系統闡述民事抗訴程序的內在價值。相反，面對“民事抗訴程序否定論”咄咄逼人的質疑和挑戰，主流檢察理論翻來覆去一再強調的就是4 個字——“有錯必糾”，認為民事檢察監督的基本理念就在于“有錯必糾”，[3] 從而在“論戰”中將“糾錯”作為論證民事抗訴程序（制度）必要性的主要論據。我們認為，從表面上來看，這種固守“有錯必糾”理念的做法似乎“理直氣壯”，好象“一句頂一萬句”，但若仔細分析來看，則至少存在以下兩個方面的問題：一方面，“有錯必糾”并非是用以證明民事抗訴程序（制度）必要性的可靠依據；另一方面，正是由于對“有錯必糾”的過分強調，才導致了立法上和訴訟實踐中對民事抗訴程序內在價值的普遍忽視。

    眾所周知，民事訴訟領域中有一些獨特的原則和機制，[4] 用以體現和維系私法領域的“私權自治”以及由此出發在爭議解決方面所具有的獨特要求。在此基礎上，“有錯必糾”口號的提出和對民事抗訴實務的普遍指導，便成為一個略顯“武斷”的要求，乃至頗為“霸道”的操作。道理很簡單，一味堅持“有錯必糾”在不少場合是與民事訴訟的某些原則和機制直接沖突的。這方面一個較為典型的例證就是：某些生效民事裁判雖然在對事實的認定和（或）法律適用上存在不盡妥當之處，但這些裁判并沒有危害國家、集體以及案外其他人的合法權益，而且更為重要的是各方當事人均對其不持異議，在這種情況下，如果檢察機關硬是要去“有錯必糾”，不僅不利于維護民事訴訟程序應有的安定性，有違民事訴訟程序效益原則之要求，而且顯然有侵犯當事人處分權的嫌疑；換一個角度來看，則民事抗訴程序自身的公正性與效益性也就蕩然無存了。

    事實上，籠統地就民事訴訟領域中的生效裁判而言，其之所謂“錯”，也是一個相對模糊和寬泛的概念。具體分析起來，應有以下三個層面性質截然不同的含義：（1 ）因審判人員貪污受賄、徇私舞弊所造成的枉法裁判；（2 ）純粹因審判人員業務水平上的限制而導致的失當裁判；（3 ）因檢、法兩家認識不一致而導致的所謂“錯誤裁判”。具體來說，由于法官具有一定的自由裁量權，故有時檢察機關與審判人員在對案件事實的認定和（或）法律適用上會存在不同的認識，在這種情況下，法院的裁判也就有可能被檢察機關認為是一種“錯誤裁判”。

    我們認為，對以上三種有“錯”裁判應作嚴格的區分：對于第一種即枉法裁判，毫無疑問必須依法提出抗訴，對其實施嚴格的檢察監督，以便堅決地予以糾正；對于第二種即失當裁判，原則上不應提出抗訴，而應通過法院內部的自我監督機制，依法糾正該項裁判中的失當之處（也即錯誤），但若檢察機關斟酌具體情況后認為，該項裁判之內容不僅有失當之處，而且已對當事人之合法權益造成了實質性損害，且當事人對此持有異議，法院又不主動加以糾正的，此時則應作出抗訴的決定；對于第三種即完全是因檢、法兩家認識不一致而導致的所謂“錯誤裁判”，則應一概不抗訴，否則便有可能危及審判權之獨立行使。由此可見，如果對于上述三種情況不作具體區分，籠統地強調所謂“有錯必糾”，那么，民事抗訴程序的內在價值將很難找到自己“安身立命”的空間。

    失當追求“改判”結果，評價標準有欠科學

    所謂評價標準，是指對各種事物進行價值評判時所應遵循的尺度或準則。關于民事抗訴質量好壞的評價標準，雖然在理論上迄今仍是一個有爭議的問題。[5]但就目前的抗訴實踐來看，檢察機關所實際看重的主要就是抗訴以后“法院是否進行了改判”。[6] 由此可見，“是否改判”不僅反映了檢察機關對民事抗訴程序基本功能的直觀認識與普遍理解，而且構成了當前檢察機關評價民事抗訴程序自身價值的“尺度”或實際“標準”。但我們認為，這個“尺度”或“標準”本身并非十分精確，因此其之衡量結果也就并非完全科學。

    首先，“是否改判”并不足以準確地反映出民事抗訴程序的正當性。這是因為，“是否改判”（也即改判或不改判）雖然是民事抗訴最終引發的兩種不同結果，因此對于認識民事抗訴程序的價值具有一定的啟示作用，但是它們決不能反映出民事抗訴活動的全部。申言之，我國現行《民事訴訟法》第185 條規定了檢察機關應當提出抗訴的四種情形，這些情形的落腳點均在于“原裁判確有錯誤”。

    但實踐中反映出來的問題是，檢察機關對于原裁判（是否確有錯誤）的認識不可能總是準確的。有時候，原裁判本身實際上是正確的，但由于各種原因，某些檢察人員卻有可能會認為其存在錯誤，從而對之提出了抗訴，并導致法院進行了再審。在這種情況下，即便法院最后改變了原裁判，我們也不能據此認為檢察機關對民事抗訴程序的開啟和利用就是正當的；反過來看，法院最終沒有改判的，也未必就說明民事抗訴程序的開啟和利用本身一無是處。

    其次，將民事抗訴質量好壞的衡量標準及其最終把握系之于法院的“是否改判”，直接使得檢察機關及其民事抗訴工作“自慚形穢”、“自陷被動”。這是因為，雖然我國憲法和有關法律明確將人民檢察院界定為法律監督機關，故其“有權對（法院的）民事審判活動實行法律監督”，但是與人大和黨委不同的是，檢察院與法院相比，目前在實際法律地位上沒有任何優勢可言；另外，在長期的監督實踐中，法、檢兩家在民事抗訴問題上相互“溝通”的效果也并不理想。因此，將民事抗訴質量好壞的衡量標準及其最終把握系之于法院的“是否改判”，無疑會導致民事抗訴工作陷入“看法院臉色行事”、“由法院評判優劣”的尷尬境地，并使得檢察人員普遍在監督“底氣”和抗訴的決心上均明顯不足。

    最后，片面地以法院“是否改判”作為民事抗訴質量好壞的衡量標準，并將這一標準的最終把握“拱手”送交法院“獨攬”，極易使檢察機關及其工作人員忽略民事抗訴程序的固有價值。也就是說，在以上所述之背景下，不少檢察機關往往將“改判率”的高低作為衡量、考核從事民事檢察監督工作的檢察人員業績好壞的重要指標，從而進一步誘發了檢察人員在民事抗訴工作中一味追求改判的“蔓延性”效果。我們認為，這種片面追求“改判率”的做法至少存在兩個方面的危害：一方面，為了達到改判的目的，并借以體現自身工作上的較佳業績，檢察人員“難免”會在民事抗訴工作中形成對某方當事人“一邊倒”的錯誤傾向，以致抗訴程序的開啟和監督機制的利用在各方當事人之間失去公正性；另一方面，片面追求改判的偏頗意識一旦在監督實踐中“受挫”，便有可能會“情緒化”地演變成一種“偏執”，從而使得民事抗訴“淪落”、異化為“專門與法院過不去”的意氣用事和賭氣活動，這樣也就使得民事抗訴從根本上失去了維護司法公正的本來意蘊。

    上面我們粗略地分析了以“是否改判”作為民事抗訴工作質量之評價標準的諸種不足。客觀地講，對于這些不足，檢察機關并非全然沒有認識。但迄今為止的監督實踐表明，檢察機關似乎并沒有能夠在“是否改判”之外找到更好的評價標準。鑒此，我們認為，要想使這一問題得到相對徹底的合理解決，根本的途徑還在于轉換思路，即：檢察機關應該努力從民事檢察監督程序的開啟和運作本身之角度去規范、評價抗訴活動，而不是象目前這樣單純從抗訴的結果出發來“反推”民事抗訴工作質量的評價標準。

    二、民事抗訴程序的應然價值取向

    民事抗訴程序如欲獲得充分的正當性，就應使其價值取向在總體上與民事訴訟程序的價值取向相契合，而不是與之相背離，這也是我們重新構建民事抗訴程序的價值取向所應遵循的基本思路。

    民事抗訴程序的外在價值

    所謂民事抗訴程序的外在價值，是指檢察機關通過抗訴程序的開啟和利用所要達到的社會目標，毫無疑問，這個目標就是司法公正。當然，司法公正是一個內涵十分豐富的范疇，從不同的視角可以給出不盡相同的界定。我們認為，作為民事抗訴程序的外在價值，司法公正的特定含義應該是指法官的公正廉明，亦即法官不存私心、不謀私利，忠誠于案件事實和國家法律。

    之所以應將此一層面的司法公正界定為“法官的公正廉明”，是因為法官本身公正廉明與否與其所作裁判的公正與否有著異常密切的聯系，在相當意義上，它甚至是決定裁判是否公正的最關鍵因素。申言之，在訴訟實踐中，法院裁判的顯失公正雖然不能完全排除法官受業務水平的限制所致，但若法官不能做到公正廉明，而是存有私心、謀求私利、貪污受賄、徇私舞弊，則必然有違司法公正，而且必然導致枉法裁判。[7] 鑒此，我們認為，民事抗訴程序的著眼點應該放在對審判人員貪污受賄、徇私舞弊之枉法裁判的監督與糾正上。

    除此以外，是否應將純粹因審判人員業務水平的限制所導致的不當裁判納入檢察機關民事抗訴的范圍之內，顯然也是一個需要進一步認真研究和慎重對待的問題。限于篇幅，這里只能粗略地談一下我們的觀點：首先，從審判實踐來看，僅僅因為審判人員業務水平的限制而導致裁判失當的案件確實存在，但此類案件在全部“錯案”中所占的比例并不高，至于僅僅是因為審判人員業務水平的限制而導致裁判顯失公正的案件，在所有“錯案”中所占的比例就更小了。其次，對于僅僅因為審判人員業務水平的限制而導致裁判失當乃至顯失公正的案件，一般通過法院系統的內部監督機制通常即能達到彌補或糾正的目的。當然，我們應當承認，中國法官的整體素質確實令人擔憂，但同樣不容否認的是，我國法官的法律素質和審判業務水平近些年來已經開始有了明顯而普遍的提高，故不應以法官素質不高為由來全盤否定法院系統的“自我糾錯能力”。最后，與法院相比，檢察機關在民事審判業務上并不具備令人信服的優勢，故對生效裁判是否確有錯誤而言，檢察機關所作的判斷未必就比審判人員更加高明。因此，基于維護民事抗訴程序正當性的考慮，我們認為，原則上不宜將此類案件納入檢察機關民事抗訴的范圍，至少不宜將其作為民事抗訴的重點。

    至于對審判人員因依法行使自由裁量權而導致法、檢兩家對生效裁判正確與否有不同認識的案件，檢察機關顯然應該尊重法院的裁判，不應對之提出抗訴。

    由以上分析可見，檢察機關的民事抗訴主要應該針對審判人員的“枉法裁判”。

    其實，《民事訴訟法》及《辦案規則》的有關條文均已規定，審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，檢察機關應當提出抗訴。

    但令人遺憾的是，我國現行《民事訴訟法》并沒有能夠為這類案件的抗訴過程提供具體而有力的程序保障，這也使得諸如《辦案規則》第18條第三款關于“人民檢察院可以進行調查”的相關規定因無所依托而形同虛設。

    民事抗訴程序的內在價值

    我們認為，民事抗訴程序的內在價值主要包括兩個方面的內容，一是程序公正；二是程序效益。

    1 、一般意義上的程序公正是指法律程序在設計和運作的過程中所應當實現的公正價值目標。從民事抗訴程序的特有結構來看，其公正性主要應該體現在以下幾個方面：

    首先，檢察機關及其檢察官必須嚴守中立。民事抗訴之程序公正，首先要求檢察機關及其檢察官必須處于完全中立的地位。而檢察機關及其檢察官之嚴守中立具體又包括以下幾項要求：（1 ）在抗訴程序的啟動上，除非“確有錯誤”的生效裁判涉及重大的國家利益、社會公共利益或者案外其他人的合法權益，否則未經一方當事人提出抗訴之申請，[8] 檢察機關不得主動提出抗訴；（2 ）檢察機關及其檢察官均須與案件沒有利害關系。檢察機關之整體也好，檢察官之個體也罷，他們均不得接受和辦理與自己存在利害關系的抗訴案件，這是他們保持中立的前提和基礎；（3 ）檢察官須在情感上公平正直而毫無偏私。在司法實踐中，由于民事檢察監督之抗訴權所特有的運作模式所致，很容易使檢察人員自覺不自覺地將自己置身于一方當事人的立場上，無形中成了該方當事人的“代言人”或“人”。為了避免這種現象的發生，一方面，立法上有必要進一步規范和改良抗訴權的運作模式，另一方面，檢察機關也應該擯棄片面追求“改判率”的偏頗做法。

    其次，當事人平等。此處所謂之當事人平等，主要有兩層含義：（1 ）各方當事人應該享有平等地參與抗訴程序的權利，且在抗訴程序中，不論是申訴人還是被申訴人，都應該享有充分表達自己意見的機會；（2 ）檢察機關及其檢察官必須平等地對待各方當事人，并在抗訴程序中切實保障各方當事人平等參與和充分表達的權利和機會。

    最后，程序公開。為了確保民事抗訴之程序公正，除極個別環節外，應該將抗訴程序的基本過程盡量向各方當事人公開，并避免檢察人員與當事人單方、私下的非程序性接觸。

    2 、程序效益與程序公正一道被并稱為現代司法程序的兩大價值目標。通常來講，程序公正是司法程序最起碼、最基本的要求，但是程序公正的這種基礎性地位并不意味著它天然地具有優先于程序效益而獲得實現的必然性。事實上，在司法實踐中，程序公正與程序效益總是相互依存、不可分離的，既沒有脫離程序公正的程序效益，也沒有不講程序效益的程序公正。具體來講，民事抗訴程序對于“效益性”的追求主要包括以下幾項：

    首先，合理利用司法資源。從檢察機關的民事檢察監督實踐來看，自接受、處理當事人的申訴時起，經過必要的調查、核實與抗訴之提出，以及因為抗訴的提出而由法院進行的再審，均需要耗費大量的人力、物力和財力，也即調動、投入大量的司法資源（檢察資源與審判資源）。因此，在抗訴案件所需列支的高額成本面前，檢察機關顯然有必要在考慮是否提出抗訴時作一番大致的“利益衡量”，既要考慮抗訴結果對當事人權益的影響，也要考慮抗訴的社會效應，如果在對國家利益、社會公共利益以及當事人合法權益均影響不大的情況下，檢察機關仍然機械地提出抗訴，則很有可“得不償失”。

    其次，科學控制審結周期。這是因為，抗訴案件的懸而不決，不僅不利于對當事人權益的保護，同時也是對檢察機關抗訴效力的變相削弱。在此問題上，雖然《民事訴訟法》關于抗訴案件的再審期限已經作了較為明確的規定，但在實踐中，法院對檢察機關提出抗訴的案件久拖不決的現象仍然司空見慣。[9] 為了妥善解決這一問題，立法上有必要就抗訴案件的審結期限作出更加明確的限定，并應為之配備相關的保障措施。

    最后，努力提高整體效應。此處所謂之整體效應，即指應該將民事抗訴程序及其具體運作放置到整個社會治理的宏觀框架中，而不是僅僅在民事審判與檢察監督相互關系的微觀考察下，來衡量其對維護司法公正之實際效應的大小。從目前情況來看，這一效應并不理想。就現階段民事審判領域中的裁判不公乃至司法腐敗而言，其直接原因固然在于審判機關自身存在的種種問題，但外部監督疲軟乏力也是重要的原因之一。在這其中，作為國家法律監督機關，作為維護司法公正的一支重要力量，檢察機關在對自己所擔負的社會責任的實際履行效果方面，與社會的預期和要求相比，還有相當的距離。鑒此，為了提高民事檢察監督的實效性，檢察機關的重要任務之一就是要進一步科學地確定民事抗訴所應針對的重點，將裁判不公和司法腐敗作為民事檢察監督的主要對象，以盡快提高此項工作的整體效應。

    三、關于進一步完善民事抗訴程序的大致設計

    眾所周知，程序設計乃是一項相當復雜的系統工程，不僅要考慮到某項程序在相關理論層面上的自圓其說（也即所謂“理論自治”），而且更要注意到其在實踐中的可操作性。基于上述對民事抗訴程序價值取向的認識，同時兼顧我國民事檢察監督的工作實踐，我們對進一步完善民事抗訴程序，提出以下幾點大致的設計思路：

篇3

    關鍵詞：程序 程序正義　民事訴訟程序正義

    一、程序正義的緣起

    學界共知，程序正義觀念肇端于英國，并為美國所繼承和發展，其觀念根植于古羅馬年代的自然正義論，后來經過正當法律程序，發展為近代的程序正義理論。早在古羅馬時代和中世紀中期，自然正義作為一項程序正義標準，已成為自然法、萬民法和神判法的主要內容。[1]自然公正起源于自然法，在18世紀以前，這個概念與自然法通用，但近代以后，自然公正通常表示處理紛爭的一般原則和最低限度標準，其具體內容包括：“任何人不能自己審理自己或與自己有利害關系的案件”：“任何一方的訴詞都要被聽取”。[2]同時，根據英國普通法，法庭對任何紛爭作出裁判時就絕對遵循“自然正義”。為了實現自然正義，在審判程序上有兩項基本要求：⑴任何人不得作為自己案件的法官；⑵應給予聽取雙方當事人的意見[3]，并給予與案件有直接利害關系的當事人以充分的陳述機會。自然公正觀本來是英美法程序公正的最低標準，但英國法學家完全從形式主義角度解釋公正觀。自然公正是由一般行為規則構成的，其核心要素是“同樣情況同樣對待”和“不同情況不同對待”[4].在自然公正原則的基礎上，英國法律思想發展出正當法律程序的概念。同時，在美國法中，自然公正觀已被正當程序觀所取代，正當程序由麥迪在起草《權利法案》時提出，被美國聯邦憲法確立為一項基本原則。它具有一種技術上的精確涵義，只適用于法院的訴訟過程和程序。[5]正當程序具有：⑴有權向不偏聽不偏信的裁判所和正式法院陳述案情；⑵有權知道被指控的事由（事實和理由）；⑶有權對控告進行辯解。[6]經過考察，程序正義理論在英美法學界有很大的發展，程序本位理論不過是程序正義理念強調的極致而已。盡管程序正義理論在上世紀60開始大規模地出現，但作為一種理念，早在13世紀就出現在英美普通法中，并在美國得到前所未有的發展。經過30多年的發展，程序正義理論日益完善，并形成共識，認為評價法律程序的好壞優劣、判斷法律實施活動的唯一標準，是程序本身是否具備一些公認的內在品質，而不是它作為實現某種外在目的手段的有用性。由于這種理論主張公正的實施過程必然導致產生公正的裁判結果，法庭應將保證審判過程的公正、合理作為其中心任務，因而被稱為“過程中心主義”。

    二、程序正義的內容

    程序正義的內容即構成正義程序的必備內容，學者從不同角度進行了概括提出了許多不同的觀點。通過對程序正義內容的研究，人們試圖從程序正義的抽象理念中提煉出具體標準，并將其內在價值外化為執行命令。程序正義不僅要求糾紛的司法解決必須遵守法律所規定的程序，而且程序本身的道德也要求程序設計是正當合理的。程序正義的確切內涵在中外學者中是見仁見智的。戈爾丁認為，程序正義的標準有三個方面九項原則[7].谷口安平認為，程序正義的最基本內容或要求是確保與程序結果有利害關系或者可能因該結果而蒙受不利影響的，都有參加該程序并得到得出有利于自己的主張和證據的機會。同時，審判制度本身應具有公正性，判決應附理由[8].對于程序正義的內容，我國學者也進行了許多積極的探索。例如，程序正義的實現決定于這樣三個要素：沖突事實的真實再現：司法者中立立場：沖突主體的合法愿望的尊重[9].也有學者認為，程序正義的要素包括：程序規則的科學性，法官的中立性，當事人雙方的平等性，訴訟程序的透明性，制約與監督性[10].盡管學說不一，但其內容至少上包括：程序的主體地位；審判者中立；以訴訟主體確立的事實為定案依據。

    三、程序正義在民事訴訟中確立的依據

    程序正義，是市場經濟體制下進行經濟活動的道德準則，同樣也是市場經濟體制下解決民事、經濟糾紛程序所奉行的道德準則。由于我國傳統觀念和訴訟體制的制約和歷史慣性作用，在我國民事訴訟中沒有很好地發揮程序正義的作用。因此，在現階段，在民事訴訟中把程序正義具體化具有重大必然性。主要表現為：⑴是權利本位思想對訴訟價值觀念的影響。由于法律觀念的轉變，立法者需要定一些伸縮性很大因而適應性更強的原則條款，使法官有較大的自由裁量的同時，使審判行為更多地接受程序正義的約束。這樣可以更好地協調市場經濟條件各種日益復雜的矛盾和調節各種社會主義市場經濟關系。⑵我國建立社會主義市場經濟體制對糾紛解決機制的必然要求。市場經濟不但是法治經濟，而且是道德經濟。這就意味著市場經濟主體間的民事、經濟沖突的解決不但要遵守程序法之規定，也要體現程序正義的理念內容。無論是當事人、其他訴訟參與人，還是裁判者法院，都要遵守程序正義的原則要求。⑶是民事訴訟中力量對比平衡的要求。為了體現雙方當事人的訴訟力量均衡分配，保證雙方不至于因為訴訟力量失衡，導致明顯的不平等，此時，程序正義理論發揮了衡平作用。⑷是緩和民事訴訟過度對抗狀態的要求。當事人雙方對抗是民事訴訟的最為顯著特征，訴訟中形成的利害對立的緊張狀態，構成訴訟的基本構造。但過度對抗，會使當事人間原本比較激烈的利益之爭變得更為激烈，反而對糾紛的解決有害，程序正義卻可以緩和他們間的對抗。在實際訴訟中，確有大量的行為需要程序正義理論來約束。

    四、程序正義在民事訴訟中的體現和程序保障

    程序正義在民事訴訟中的體現：確保利害關系者參加程序。與程序的結果有利害關系的或者可能因該結果受不利影響的人，都有權參加該程序并得到有利于自己和主張和證據以及反駁對方提出主張和證據的機會。這就是正當程序原則的最基本的內容或要求，也是滿足程序正義的最重要的條件。利害關系者的參加在為了達到具有拘束力的決定而設計的種種制度中，是最足以表現司法典型性的特征。[11]不過這一程序在英美國家同樣見之于行政程序，在日本也得到了廣泛的承認。主要表現為：直接的參加和間接的參與。[12]為了體現程序正義，我國新民事訴訟法較試行民事訴訟法有很大的進步。歸納起來主要表現在以下方面：⑴強化當事人的舉證責任；⑵強化庭審程序；⑶強調當事人之間的辯論；⑷強調合議制和獨任制的職能；⑸實現公開審判；⑹實行審查立案與審判分離的制度。[13]對于程序正義的程序保障，我國民事訴訟法除了直接關系民事訴訟模式的基本點的有關規定要加以修改外，還有一些與此整合協同的制度也要加以修改，例如：管轄制度、當事人制度、庭審制度、準備程序制度、證據制度、判決制度、各種子程序啟動方式、審級制度、再審制度等等。

    五、程序正義與我國民事訴訟模式的透視和轉換

    我國傳統的民事訴訟以職權主義著稱，法院在訴訟活動中居主導地位，當事人的作用被弱化，因而呈現出許多結構性缺陷。特別是新民事訴訟法實施以來，職權主義模式逐漸被弱化，隨之而來的是當事人主義模式的繁榮。因為在當事人主義模式中，它的最重要的特征是辯論程序的設置，主要意義在于：⑴使當事人雙方有足夠的時間和空間提出自己關于權利和事實的全部主張，使當事人雙方能針對對方的主張進行攻擊和防衛。 ⑵ 由于雙方利益的對立性，使當事人雙方在為維護自己利益的意識驅動下，盡可能地提出有利于自己的事實，這就使中立的裁判者作出公正的裁判。⑶辯論程序也是為了讓雙方當事人消除主觀偏見逐漸接近真實，最終使當事人在心理上形成預受狀態，消除對判決的抗拒心理，自覺地履行義務。⑷從一般程序存在的價值看，通過程序吸收當事人對實體結果的不滿，使其實體結果為當事人所接受是程序存在的獨立價值之一。⑸通過辯論程序發現真實，以實現實體上公正。[14]正因為當事人主義模式具有如此優點，故而逐漸被我國民事訴訟所借鑒，這樣更能體現程序正義的內在價值取向，那么我國訴訟模式由職權主義向當事人轉換是歷史的必然。當然，這也正是程序正義理論在民事訴訟領域中的實際運用。

    作者簡介：胡利明，（1979-），男，華中科技大學法學院碩士研究生。

    注釋：

    [1]李祖軍。民事訴訟目的論。 [M].法律出版社2000.56.

    [2]英·戴維沃克。牛津法律大辭典。“自然正義”詞條[M].光明日報出版社1998.628.

    [3]陳瑞華。刑事審判原理論[M].北京大學出版社1997.55.；陳瑞華。程序正義論[J].中外法學。1997（2），71.

    [4]英·哈特。法律的概念[M].張文顯等譯。中國大百科全書出版社1996.157.

    [5]施瓦茨·美國法律史[M].王軍等譯。中國政法大學出版社1989.49……

    [6]龔祥瑞。西文國家司法制度[M].北京大學出版社1997.128.

    [7]戈丁。法律哲學。 [M].齊海濱譯。讀書新知三聯書店1987.240-243.

    [8] [12]日·谷口安平。程序的正義與訴訟[M].增訂本。中國政法大學出版社2002……6、11-16.

    [9]顧培東。社會沖突與訴訟機制[M].四川人民出版社1991.67.

    [10]陳桂明。訴訟公正與程序保障[M].中國法制出版社1996.12-15.

    [11]富勒。司法的形式和界限[A].哈佛法學評論[C].第92卷。353.

篇4

（一）程序安定的法理學基礎

秩序、公平、自由，這是西方社會法律制度的三個基本價值。“秩序是與法律永相伴隨的基本價值。”（注：彼德·斯坦約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，中國人民公安大學出版社1990年版，第38頁。）實證主義更是強調秩序的重要性。所謂秩序，指的是自然和社會過程中存在的某種程度的一致性、持續性和連貫性，是法律的一種傾向，即使用一般的規則、標準和原則以履行其調整人類事務的任務。英國社會學家科恩認為，秩序的主要意義和規定性是：（1 ）秩序與社會生活中存在一定的限制、禁止、控制有關；（2 ）它表明在社會生活中存在一種相互性；（3 ）它在社會生活中是預言的因素和重要的因素；（4）它能夠表示社會生活中各組成部分的某種一致性和不矛盾性；（5）在表示社會生活的某種穩定性， 即在某種程度上長期保持它的形式。（注：p.s.科恩：《現代社會理論》，倫敦，1968年，第18～19頁，轉引自張文顯：《法學基本范疇》，中國政法大學出版社1993年版，第258 頁。）關系的穩定性、結構的一致性、行為的規則性、進程的連續性、事件的可預測性和人身財產的安全性必然要求法律規范本身和適用法律的過程具有穩定性、確定性和連續性等特征，即法律自身的秩序性。法律秩序（legal order）， 從動態上觀察，是合規律或合規則的運動狀態。這種運動狀態就是法律程序。因此，法律的基本價值-秩序的實現合乎邏輯地要求法律秩序保持安定的狀態，這樣也就必然要求法律秩序的運動狀態-法律程序的安定，自然包括民事程序的安定。

從民事訴訟的目的來看，無論是權利保護、維護法律秩序，還是解決糾紛，都與法律的基本價值-秩序或安全相一致，因為法律的基本價值當然包括程序法律的基本價值。民事訴訟程序對秩序的追求，必然要求程序自身的有序性、不可逆性、時限性、終結性、穩定性和確定性。我們無法設想，如果因為個案的正義而破壞了程序的安定，民事訴訟還能夠實現社會秩序。實體法對權利義務的設定只是對秩序、公平和自由的理想構架。在現實生活中當民事主體之間的權利義務關系出現沖突時，如果沒有通過公力救濟-民事訴訟，民事權利義務就得不到最終的落實和保障，交易安全就無法得到保證。因此，民事訴訟程序的安定往往更直接地指向社會安定。

學者在談及程序安定時，總是把它看成是法的安定性在民事訴訟中的自然延伸或具體體現。法的安定性是法律的基本價值-秩序的要求。強調“法的安定性”這一價值高于對具體案件的處理結果進行事后救濟，可以視為西歐法制和法學傳統的特點。（注：滋賀秀三等；《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新等編譯，法律出版社1998年版，第105頁。）國民生活是在一定的法律秩序上運轉著的， 因此任意地改變法規，或者法規不確定，將使秩序發生不當混亂。“所謂法的安定性，其要素包括：（1）秩序之安定性；（2）法律之不可破壞性和可實現性；（3）法律之和平性；（4）法律之穩定性。簡言之，是指人民只要遵循法規，即可安心生產之意。”（注：羅傳賢：《立法程序與技術》，臺灣五南圖書出版有限公司1995年版，第59頁。）法的安定性在立法方面要求法的規定至為明確，具有不可輕易變更的固定性，尤忌朝令夕改。在行政與司法方面，縱然法與現實社會不符，行政官或司法官在執行或者適用法律時，也只能在法的限制內自由裁量運用，極端的主張就是遵守奧斯丁“惡法亦法”的理論，要執行者作純機械式的邏輯運用。德國法哲學家拉德布魯赫更是強調法的安定性，在其“實證法之不法與超越實證法之法”中提出的判斷公式-“法的安定性原則上優先于合乎正義性。 ”（注：radbruch， gesetzlicht unrecht und ubergesetzliches recht， in radbruch（n7）s.339～350. ）這種法的安定性必然包含程序法的安定性，即程序規范的安定和由程序規范運作所形成的程序的安定。如果程序規范缺乏穩定性和確定性，程序運作缺乏有序性、終結性和時限性，那么法的安定乃至社會秩序的安定，就無從談起。

“法治”好于“人治”的一個重要理由就在于前者可以帶給人們在社會交往方面的安全感。這不僅是因為實體法在行為之先讓人們具備了一種預測行為結果的標準，同時也因為司法程序具有安定性，如果終審判決可以因為新證據的發現或其他原因被不斷改變，司法制度就不能給人們的生活帶來穩定性和安全感。可見，程序安定也是“法治”的固有精神和實質需要。

（二）程序安定的哲學基礎

程序法在成文法體系中又稱形式法（droit formel， formellesrecht）。（注：季衛東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期，第6頁。 ）盡管傳統的法律解釋學把法視為單純的手段和形式不能令人信服，但不可否認的是，程序法是法院解決私權糾紛所應遵循的形式規則，具有很強的形式性。正如奧地利人華格所說的那樣“實體法與訴訟法的關系正像思想與其表達的關系。”（注：沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》（上冊），中信出版社1991年版，第211頁。 ）因此，我們認為，在一定意義上，程序法與實體法可視為形式與內容的關系。

唯物辯證法認為，作為矛盾著的兩個方面，內容相對于形式來說是比較活躍的、易變的；形式相對于內容來說則顯得比較保守，具有相對的穩定性。因此，相對于實體法，程序法或程序具有保守性和相對穩定性。

回顧歷史，以羅馬法為例，我們不難發現在那個時代，訴訟就有嚴格的程序，而一些現代的訴訟原則早已存在。在法定訴訟時期，按照法定訴訟（legisactiones）制度，原告必須根據法律規定的訴權起訴，當事人在訴訟中必須使用法定的言詞和動作，稍有出入，即致敗訴。其程序先后為傳喚（in jus vocato）—法律審理（in jure）—證訟（litis coutestation ）—事實審理（ in judicia ）—執行（execution）。后世的回避制度、以原就被原則、不告不理原則、 言詞辯論原則和一事不再審原則（在法定訴訟時期為“一案不二訟”） （bis de eadem re ne sit actio）原則都可以在法定訴訟時期找到淵源。（注：周枏：《羅馬法原論》，商務印書館1996年版，第285～287頁。）“羅馬法和普通法都十分強調保持法律表面上的延續性。在這兩個法律中，處理法律事務時都依戀于慣例和儀式，法律訴訟程序更是如此。”（注：彼德·斯坦約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，中國人民公安大學出版社1990年版，第51頁。）這種形式上的保守和穩定，使人們對程序產生了安全的感覺。

唯物辯證法認為，形式對內容有巨大的反作用，形式具有相對的獨立性。落實到程序上，就是指程序的相對獨立性和程序的獨立價值。

程序能夠安定的前提在于程序的相對獨立性，即獨立于實體法與具體個案的特征，有自己相對獨立的發展規律和內在技術性機制。程序的相對獨立性表現在：第一，程序有可能相對落后于實體內容的發展程序。就整體而言，法律實體內容的優劣并不必然直接地決定程序法的優劣。第二，法律程序的不少地方能保持相對的穩定性和延續性。1877年德國民事訴訟法中關于簡易程序、督促程序、假扣押等，至今仍為許多國家所采用。（注：孫笑俠：《法律程序剖析》，《法律科學》1993年第 6期。）第三，程序的合理與否，有其自身的評判標準，即程序有其內在價值-程序價值（process value）。

我國長期以來強調程序的外在價值，認為程序是保證結果正確的工具，它本身沒有獨立于裁判結果的價值和意義。薩默斯認為，如同對法律程序法的評價一樣，對法律程序即形成這種結果的過程本身的評價也是可能的，并且可以有獨立的價值標準。程序價值就是指我們據以將一項法律程序判斷為好程序的價值標準，而這種標準要獨立于程序可能具有的任何“好結果效能”之外。（注：在我國“重實體輕程序”的背景下，培育“程序價值”的理念顯得更加重要。但是，我們認為，程序的內在價值與外在價值之間總是存在一定的聯系，不能截然分開。）其基本內容有：（1）參與性統治；（2）程序正統性；（3）程序和平性；（4）程序人道性；（5）程序公平性；（6）程序法治；（7）程序理性；（8）程序及時性和終結性等。 （注：陳瑞華：《通過法律實現正義》，《北大法律評論》第1卷第1期，第187～194頁。）本文對程序安定歸結為程序的有序性、不可逆性、時限性、終結性和法定性五個基本要素，可視之為程序價值若干要素的綜合。換言之，程序安定是程序的內在價值。

（三）程序安定的人性基礎

美國憲法第5條和第14條修正案規定， 未經正當法律程序不能剝奪任何人的生命、自由或財產，無論哪一個州都不得拒絕給予任何人以法律上平等的保護。1949年，西德憲法宣布，人的尊嚴在任何時候都受法律保護。（注：《歐洲憲法》（the constitutions europe），芝加哥，1967年，第137頁。 轉引自埃德加·博登海默：《法理學-法律哲學和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992年版，第304頁。 ）任何一部法律或一項法律程序都應體現對人的終極關懷，尤其體現在安全價值上。

“維護社會和平是實現其它法律價值的先決條件。如果某個公民不論在自己家里還在家庭以外，都無法相信自己是安全的，可以不受他人的攻擊和傷害，那么，對他談什么公平、自由，都是毫無意義的。”法律規則的首要目標，就是使社會各個成員的人身和財產得到保障，使他們的精力不必因操心自我保護而消耗殆盡。（注：彼德·斯坦約翰·香德：《西方社會的法律價值》， 王獻平譯， 中國人民公安大學出版社1990年版，第40～41頁。）法律規定了一些行為規則，人們可以據此規劃自己的生活。人類似乎有一種本能的愿望，希望根據某種規則生活，正如休謨所說：“我們曾屢次提到人性中的一個原則，就是：人們是十分迷戀于通則的。”（注：參見《人性論》第3卷第2章第9節， 商務印書館1981版，關文運譯，第592頁。 ）博登海默認為人們對有序關系的喜愛可以從兩種根源于人們心靈的傾向或沖動中追尋：第一，人類事先安排好去重復那些過去被認為是令人滿意的經驗和布置。第二，人類做的事令人不快地對這些條件起反應。在這些條件下，他們的關系受制于任性、反復無常和專橫權力，而不是受制于交互的權利與義務的相對穩定的關系。（注：埃德加·博登海默：《法理學-法律哲學和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992年版，第207 頁。）正如馬斯洛所指出，“我們社會里的一個平常的成年人，一般是寧要一種安全、有序、可預見、有規律、有組織的世界。他能夠對這個世界有所指望，在這個世界里不會發生預料不到的、難以應付的、混亂的和別有危險的事情。（注：馬斯洛：《動機的形成和個性》，第41頁。轉引自埃德加·博登海默：《法理學-法律哲學和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992年版，第274頁。）

這種安全價值要求法律盡可能地表達得明確清楚，力圖減少任意地起變化的頻率。具體在程序上，則要求程序有序、穩定、及時終結。及時性與終結性使各方程序參與者的利益得到尊重和關注，其人格尊嚴和道德主體地位得以具備，在民事訴訟中，如果終局判決可以不斷被撤銷，程序總是被反復啟動，或者當事人的任意撤訴以至濫訴不被限制，或者法官不按嚴格的時序、時限、空間關系來審理，那么，當事人就無法獲得安全感，當事人之間發生沖突的身份關系和財產關系難以得到最終的確定，更有甚者，使當事人疲于奔命，結果會使人們對訴訟產生一種厭惡和恐懼的心理。正如羅曼·羅蘭所言：“如果你有一根手指夾到法庭這個鬼機關里去了，那就連胳膊也要再見啦！趕快砍掉胳膊，不要遲疑，要是你不想整個身體都陷進去的話。”（注：《羅曼·羅蘭妙語錄》，甘肅人民出版社1988年版，第122頁。 ）防止因同一程序反復任意開啟而使當事人受到不公正的對待，一定程度上可以避免其成為他人或國家用以實現某種外在目標的工具或手段。因此，對于民事訴訟程序的設計和運作要充分地富有意義地保證程序的安定性，以期實現程序本身對人性的關注和對人權的保障。

（四）程序安定的經濟學基礎

自從20世紀60年代法律經濟學萌生以來，效益成為評判某一法律制度優劣的基本標準之一。（注：法律經濟學的創立以60年代初期加爾布雷斯的《關于風險分配和侵權法的若干思考》和科思的《社會成本問題》兩篇論文的發表為標志。）當我們同樣用經濟分析法學來評估程序安定的效益時，可以發現程序安定在更多的場合與經濟效益成正比關系。

科思關于交易費用和社會成本理論在經濟學上的貢獻在于：一方面揭示了市場運行中實際摩擦的必然性以及由此形成的交易費用對經濟行為的影響；另一方面從資源優化配置解決外在行為的角度，提出了處理外在性問題的原則。按照科思理論的基本命題：在未經法律界定、權利界區不明的情況下，交易無法進行，相關行為的效益最差。這一命題同樣適用于程序規范和程序本身。第一，程序規范如果不確定或者不穩定，就會使司法資源的使用出現浪費，從而降低其使用效益；而當事人由于對程序的進行具有不可預測性，會造成人力、財力、時間上的損失。相反，如果程序規范確定或保持穩定，則會使當事人對法官和法律產生認同、信賴和支持，準確無誤地按照程序的要求參加訴訟，從而大大地降低了訴訟成本；法院或法官也能因為程序規范的確定清晰，使直接成本和間接成本得到了有效的控制。第二，程序的有序性符合程序效益最大化原則。程序有序的前提是每個環節或步驟界定清晰，法院或當事人的訴訟行為的階段性受到了嚴格的規定。由于降低了訴訟行為的無效性，法院和當事人減少了無謂的消耗。否則，由于訴訟行為的連續性，中間某一環節的無效必然會導致后面的行為全部無效。

效益這一概念反映的是成本與收益、投入與產出的比例關系。法律上的效益反映的并非完全是狹義經濟學上的含義。訴訟成本除了法院和當事人的開支，如訴訟費用、費用、法院的人力與物質消耗等，還包括因訴訟導致的當事人名譽上的損失和精神上的損害。（注：陳桂明：《訴訟公正和程序保障》，中國法制出版社1996年版，第9頁。 ）程序安定在大多數的情況下，能滿足效益最大化的要求。（1 ）程序的時限性防止了訴訟在某一階段無限期的延長，同時還要求法院及時審結案件。這樣就降低了因突襲性裁判而造成的錯誤成本和因遲遲不作出裁判而造成“遲來的正義不是正義”的社會成本。（2 ）程序的不可逆性力求使程序一次性經過，減少不必要的程序重復，在保護當事人經濟利益的同時，實現了有限的司法資源效益最大化的理想。如果法院在審理案件中允許當事人隨時舉證、任意翻悔自己原先陳述的事實和提供的證據，那么，資源的巨大浪費是可想而知的。我國民事訴訟法規定，二審法院發現“原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清、證據不足，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判。”這樣規定不僅由于規范的不確定性會引起交易費用的增大，而且發回的情形過多，必然損害了當事人一方或雙方的利益，同時加重了法院的負荷。在日本，發回重審是被謹慎使用的，通常只有在如果直接改判會剝奪某一方當事人的審級利益的情況下才發生的。（注：兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第233頁。）（3）程序的終結性的經濟意義也是十分明顯的。一個案件的徹底終結，使法官擺脫了該案件的束縛，當事人也從被侵擾中重新獲得自由。當事人之間的民事法律關系得到了最終的確定，社會的交易安全得到法律程序強有力的保護。

當然，程序安定并不必然意味著效益。相反，在某些場合，程序安定的維護，需要一定的代價。比如說，對效益無止境的追求會使程序的安定性受到威脅。對某些具體個案，法院或當事人會希望盡可能簡化程序，甚至不顧程序進行處理。適用簡易程序或調解方式對法院和當事人來說，都是降低訴訟成本的途徑。但是，過于片面的追求，使簡易程序的適用范圍擴大化或者“普通程序簡易化”，在調解過程中以強迫或誘勸的手段促成結案，必然破壞了程序的安定。（注：有資料表明，我國基層法院審理民事經濟案件普遍適用簡易程序。許多即使是適用普通程序的審理，其簡易的程度也與簡易程序相差無幾。這是由于“輕程序重實體”的觀念和片面追求訴訟效率所造成的。目前有人提出要擴大簡易程序的適用范圍，我們認為，在沒有端正錯誤觀念和明確適用要件之前，這樣做是很不妥當的。）這種“輕程序重實體”的做法，不足取。

篇5

關鍵詞：小額訴訟；程序選擇權；域外立法

中圖分類號：D915 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）08-0112-02

現代世界各國的訴訟制度，尤其是普通程序都不同程度地面臨著訴訟遲延、復雜、高費用和積案的困境，從而小額訴訟程序應運而生。但是，當代小額訴訟程序的建立不僅是給予對民事案件進行分流處理、減輕法院負擔的一種構想，同時目的也在于實現司法的大眾化，通過簡易化的努力使一般國民普遍能夠得到具體的有程序保障的司法服務[1]，而如何在實現司法大眾化的同時保障當事人的程序選擇權是健全我國小額訴訟程序所面臨的重大課題。我國2012年8月31日新修訂的《民事訴訟法》在簡易程序一章正式確立小額訴訟程序，此乃一大進步，但與他國立法相比，其仍舊是一個程序不完備的制度，對于當事人程序的選擇權也未作明確規定。

一、小額訴訟中當事人程序選擇權的內涵及完善必要性

（一）小額訴訟中當事人程序選擇權之內涵

當事人的程序選擇權是指當事人可以依據法律的規定，選擇糾紛的解決方式，在訴訟過程中選擇對自己最有利的程序及與程序有關事項的權利。在小額訴訟中，當事人的程序選擇權是指當事人所享有的是否選擇該程序尋求法律救濟的權利。

（二）當事人程序選擇權完善的必要性

1.完善當事人程序選擇權是小額訴訟程序的內在價值需要。為了保證程序的效益，小額訴訟程序最大限度地簡化了訴訟的環節以降低成本，強化法官職權以推動程序的進程[2]，這樣的做法導致的結果就是很可能將當事人置于任由法官裁量的危險境地。換言之，小額訴訟程序的內在價值是高效便捷，如何在發揮該程序效率優勢的同時確保當事人的程序權利，那么通過立法對當事人的程序選擇權加以完善就勢在必行。

2.明確當事人程序選擇權是貫徹以人為本司法理念的必然要求。設立當事人程序選擇權是立法充分尊重當事人意思自治，對當事人進行程序關懷的體現。它強調當事人在小額訴訟中的主觀積極性，鼓勵其選擇最有利的程序，實現自己利益的最大化。同時，在啟動小額訴訟程序上賦予當事人一定的自由選擇權，將使得由此作出的民事判決更具有信服力。

3.域外立法中對當事人程序選擇權規定的普遍性。20世紀以來，世界上的許多國家如美國、英國、日本等紛紛設立了小額訴訟程序，并對當事人程序選擇權予以細致的規定。反觀我國，剛于2012年在新《民事訴訟法》響應實務需要的號召下正式確立了小額訴訟程序，相比域外立法，不論從立法時間還是具體程序規范上都略顯簡單與滯后，縮小我國與國外立法的差距，不斷完善我國民事訴訟程序乃當務之急。

二、小額訴訟中當事人程序選擇權的中外立法比較

（一）當事人程序選擇權的域外考察

1.明確規定當事人享有程序選擇權。美國是最早制定小額訴訟程序的國家，小額訴訟程序現已在全美國得到普及，雖然在具體制度上各州的規定有所不同，但是幾乎所有州的法律都允許原告享有程序選擇權，并且在原告前告知其享有此權利也是小額訴訟程序的組成部分之一。在日本，原告在提訟的同時申請適用小額訴訟程序。另外，在簡易法庭內備有規定的書、答辯書以及填寫方法的說明書，從而便于當事人行使該項程序選擇權。

2.將程序的啟動分為申請適用與自動適用。英國《郡法院規則19號指令》將小額訴訟程序分為自動適用（automatic reference）和自愿適用（voluntary reference）兩種。自動適用主要適用于糾紛金額不超過5 000英鎊和不超過1 000英鎊的人身損害賠償案件；自愿適用沒有金額限制，只是當案件不符合自動適用的條件時，雙方當事人可以申請適用[3]。德國《簡化司法程序法》中規定，訴訟標的金額在1 200馬克以下的財產權及非財產權案件，無須當事人選擇及申請，自原告訴狀確定訴額后即自動地交付新的小額訴訟程序處理。

3.對于超出小額訴訟規定的標的額的規定。在美國，程序選擇權在于原告，當債務請求超出小額訴訟規定的標的額時，若其放棄超出部分則小額法庭可以受理。但是，原告一旦放棄，以后將不能就同一件案件再次。相反，如果原告不放棄，則只能選擇到普通民事法庭。《英國民事訴訟規則》也有類似規定，除房屋租賃、損害賠償和人身傷害的案件外，小額訴訟程序一般適用于訴求金額不超過5 000英鎊的訴訟。當訴訟請求金額超過5 000英鎊時，由雙方一致同意選擇適用小額訴訟程序，并規定如此行使了選擇權后，對于超出部分日后無權再行向法院主張保護。

4.賦予被告提出異議的權利。在日本，被告如若對原告申請適用小額訴訟程序有異議，可以根據《民事訴訟法》第373條的規定，在對訴訟的實體進行辯論之前，申請轉入通常訴訟程序審判。

（二）我國新《民事訴訟法》對當事人程序選擇權的立法現狀

此次新《民事訴訟法》第157條增加第2款，“基層人民法院和它派出的法庭審理前款規定以外的民事案件，當事人雙方也可以約定適用簡易程序”。并且，新增第162條，“基層人民法院和它的派出法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規定的簡單的民事案件，標的額為各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下的，實行一審終審。”

通過對比可見，我國對小額訴訟中當事人程序選擇權的規定仍過于簡單，對于程序選擇中的具體問題未作考慮和細化。主要有如下兩個問題。

第一，第157條中規定的“約定適用簡易程序”該如何理解，是否意味著當事人可以約定適用小額訴訟程序，法條對此未作進一步明確。筆者認為，應當理解為當事人可以約定適用小額訴訟程序。一方面，從目前的立法規定來看，我國的小額訴訟程序剛被正式確立，仍不是一個獨立的訴訟程序，而規定于簡易程序之下，將其理解為包括小額訴訟程序符合目前的立法現狀。另一方面，采取這一理解可以借此使我國小額訴訟中當事人程序的選擇權得以建立。第二，符合小額訴訟對于標的額的要求且“事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大”的案件實行一審終審，由此確立了我國自動適用小額訴訟程序的條件，但是是否為強制適用法條未予以明確。

三、完善我國小額訴訟中當事人程序選擇權的基本思路

（一）細化當事人的程序選擇權

根據新《民事訴訟法》第157條的規定，當事人對于小額訴訟程序的選擇可以分為兩種情況，第一種是高于法定標的額要求，但當事人申請運用小額訴訟程序定紛止爭；第二種是符合適用小額訴訟程序的要求，然而當事人意欲排除適用。從表面看，兩種情況都是當事人行使其程序選擇權的表現，但是兩者區別甚大，應予以不同對待。

針對第一種情況，立法應當予以肯定。當事人選擇小額訴訟程序利于節約國家寶貴的司法資源，然而該程序勢必不如一般訴訟程序的保障健全，為了防止當事人事后后悔而導致后續司法資源浪費，建議我國立法借鑒美國和英國的做法，進行如下規定，“若選擇適用小額訴訟程序，則原告對于超出標的額部分無權于日后再向法院主張權利。”同時要求“在適用前應當由辦案法官告知其運用小額訴訟程序的利弊得失”，這使得當事人權衡好利弊后更為慎重地行使自己的處分權。另外，由于是當事人自行選擇適用，這便意味著其接受依據此程序審判得出的任何結果，增加判決的信服力與穩定性。

第二種情況立法應當予以限制。雖然在一般意義上，當事人的程序選擇權是自主和自由的，但在小額訴訟程序中，由于程序成本的考慮不僅是個人的私事，也關系到國家司法資源的分配和有效使用問題[4]。這種將本可以簡單處理的案件復雜化的情況會造成不必要的司法資源浪費，不能因為過度重視部分當事人的程序選擇權而忽視對訴訟資源的合理利用，所以建議立法對此予以一定限制，規定在法定的最高限額之下強制適用小額訴訟程序。并且對新《民事訴訟法》第163條，即“人民法院在審理過程中，發現案件不宜適用簡易程序的，裁定轉為普通程序”中“不宜適用”的情況予以明確，例如，若標的額小但案件情節復雜或者適用小額訴訟程序有可能損害當事人利益的情況，人民法院法院應當裁定轉入其他程序審理。

（二）賦予被告適當的程序異議權

被告與原告兩者同為民事訴訟中的當事人，理應與原告享有同等程序選擇權，但是被告區別于原告，常常是以被動的角色參與到訴訟程序中。因此，如果是否適用小額訴訟程序是原告對程序行使選擇權的方式，那么被告行使其程序選擇權的方式應為對適用的程序提出異議。但是這種異議權應當是有所限制的，具體分析如下。

第一，限定被告提出異議的時間。比如日本《民事訴訟法》第373條的規定，被告在對訴訟的實體進行辯論之前，有權申請轉入通常訴訟程序審判。之所以作此限制是為了防止出現被告任意階段提出異議權，導致小額訴訟程序的不穩定。第二，限定提出異議的條件。異議一旦獲得批準則意味著轉為一般的訴訟程序，將導致訴訟成本的增加。在美國，有7個州不允許案件轉庭；有5個州允許，其他州允許轉庭，但附加了一定的條件[5]。事實上，對已經適用小額訴訟程序審理的案件，被告人在此之前已經行使了其程序選擇權，既然已經適用，那么除非被告提出反訴導致案件審理期限的延長或訴訟金額超過小額訴訟規定的最高標的額，否則，異議不應當被批準。

四、結語

當人民的合法權益受到侵害之際，國家有義務為了保護人民的權利，不斷完善糾紛解決制度，提供方便、快捷、有效的司法救濟途徑，而在完善過程中，通過法律移植和借鑒是推進法律演進、法律發展和法律創新的重要方式，因此我國在完善小額訴訟中當事人程序選擇權的進程里，必須認真消化吸收他國的經驗和知識，在實現司法大眾化的同時保障當事人的程序權利。

參考文獻：

[1][日]棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度[M].王亞新，譯.北京：中國政法大學出版社，2004：276.

[2]湯維建.外國民事訴訟法學研究[M].北京：人民大學出版社，2007：437.

[3]Patricia Pearl.Small Claims Practice and Procedure[M].CLT Professional Publishing，1998：34-41.