序言：作為思想的載體和知識(shí)的探索者，寫作是一種獨(dú)特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇法律刑事案例，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

制售假劣藥品犯罪給人民群眾生命健康安全帶來(lái)嚴(yán)重威脅，嚴(yán)重破壞了醫(yī)藥市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。本文對(duì)近年來(lái)在全國(guó)有較大影響的制售假劣藥品事件進(jìn)行研究，對(duì)司法機(jī)關(guān)在辦理該類事件中遇到的法律問題進(jìn)行了分析，并對(duì)法律適用提出了一些意見和建議。

【關(guān)鍵詞】假劣藥品犯罪 法律問題 法律適用

醫(yī)藥消費(fèi)，性命所系。然而由于制售假劣藥品能帶來(lái)豐厚的利潤(rùn)，制售假劣藥品屢禁不止，無(wú)處不在。給人民群眾生命健康安全帶來(lái)嚴(yán)重威脅，嚴(yán)重破壞了醫(yī)藥市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。為了依法有效打擊制售假劣藥品犯罪，筆者對(duì)近年來(lái)報(bào)刊、網(wǎng)站公布的我國(guó)發(fā)生的重特大假劣藥品安全事件進(jìn)行了收集，對(duì)司法機(jī)關(guān)辦理該類犯罪案件中遇到的問題進(jìn)行的分析，著重就其中的法律適用問題作了初步的研究。

一 、辦理假劣藥品犯罪案件中遇到的法律的問題。

（一）對(duì)于“假劣藥品”如何認(rèn)定把握標(biāo)準(zhǔn)不一。

司法實(shí)踐中將假劣藥認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等同一刑法制售假劣藥罪確認(rèn)的假藥，使得制售假劣藥品的人被追究刑事責(zé)任的比例小，僅以2006年7月至2007年10月底為例，全國(guó)藥監(jiān)部門共查處制售假劣藥品等違法案件28萬(wàn)多件，移交司法機(jī)關(guān)只有440多件，僅占總數(shù)的0.15%。而且對(duì)一些在全國(guó)影響大的制售假劣藥品案件，因藥監(jiān)部門不能確認(rèn)其是假劣藥品，已未移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。如被列為2006年十大假劣藥案第一號(hào)：“欣弗”事件。2006年7月至8月3日青海、廣西、浙江、黑龍江和山東等省、自治區(qū)陸續(xù)出現(xiàn)部分患者使用上海華源股份有限公司安徽華源生物藥業(yè)有限公司生產(chǎn)的克林霉素磷酸酯葡萄糖注射液(又稱欣弗)后，出現(xiàn)胸悶、心悸、心慌、寒戰(zhàn)、腎區(qū)疼痛、腹痛、腹瀉、惡心、嘔吐、過(guò)敏性休克、肝腎功能損害等臨床癥狀。全國(guó)各省最新通報(bào)，注射該藥品的死亡案例為11人，不良反應(yīng)至少達(dá)到99例。8月15日SFDA的調(diào)查結(jié)果是：安徽華源2006年6月至7月生產(chǎn)的欣弗未按批準(zhǔn)的工藝參數(shù)滅菌，降低滅菌溫度，縮短滅菌時(shí)間，增加滅菌柜裝載量，影響了滅菌效果。經(jīng)中國(guó)藥品生物制品檢定所對(duì)相關(guān)樣品進(jìn)行檢驗(yàn)，結(jié)果表明，無(wú)菌檢查和熱原檢查不符合規(guī)定。國(guó)家藥監(jiān)局未確認(rèn)這些不任命規(guī)定的欣弗為假藥，而是將其確定為不良事件。因此沒有一人被追究刑事責(zé)任，本有關(guān)責(zé)任人只受到行政處分。

（二）如何認(rèn)定“足以嚴(yán)重危害人體健康” 不好把握

根據(jù)刑法第一百四十一條規(guī)定，構(gòu)成制售假藥犯罪需具備“足以嚴(yán)重危害人體健康”的要件，雖然最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定了“足以嚴(yán)重危害人體健康”的司法推定，但由于該解釋存在一些不足，造成具體案件在適用解釋時(shí)難以把握。加之目前制售假劣藥品呈現(xiàn)了二個(gè)特點(diǎn)一是呈現(xiàn)出“非致命性”特點(diǎn)，目前的造假，不治病但也不會(huì)直接危害人身健康；二是90%的制售假劣藥品都是標(biāo)明主治某類慢性病。目前制售假劣藥很少有符合上述解釋。如某地查處一銷售假狂犬疫苗，有300多名患者使用了這種假藥，無(wú)一人發(fā)生死亡。由于狂犬病病毒的潛伏期較長(zhǎng)，有的患者要20年后才發(fā)病，據(jù)醫(yī)生介紹狂犬病毒攜帶者不作任何處理的的發(fā)病率僅為40分之一，只注射了真的狂犬病疫苗不注射血清疫苗的仍有發(fā)病的可能。經(jīng)省藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)，這些假的狂犬疫苗的成分只是生理鹽水。由于解釋中沒有規(guī)定疫苗屬于“足以嚴(yán)重危害人體健康”情形。該省藥監(jiān)局專家有人會(huì)認(rèn)為由于狂犬病的上述因素，不符合解釋第三條的（2）、（3）、（4）項(xiàng)，如狂犬疫苗的成分含有超標(biāo)準(zhǔn)的有毒有害物質(zhì)的就可確定足以嚴(yán)重危害人體健康，否則不能確定，這些假狂犬疫苗經(jīng)檢驗(yàn)沒含有毒有害物質(zhì)。因此不能定足以嚴(yán)重危害人體健康。有的專家認(rèn)為狂犬病只能預(yù)防，而無(wú)法治愈，凡是制售假狂犬疫苗就足以嚴(yán)重危害人體健康。

（三）如何認(rèn)定假藥與嚴(yán)重后果的因果關(guān)系存在分歧

如何認(rèn)定假藥與嚴(yán)重后果的因果關(guān)系，是理論界和司法實(shí)踐中爭(zhēng)論的問題，存在各種各樣的學(xué)說(shuō)。司法機(jī)關(guān)特別是法院對(duì)該罪的認(rèn)定采取的是必然因果關(guān)系說(shuō)，即當(dāng)危害行為中包含著危害結(jié)果產(chǎn)生的根據(jù)，并符合規(guī)律地產(chǎn)生了危害結(jié)果時(shí)，危害行為與危害結(jié)果之間就是必然因果關(guān)系；只有這種必然因果關(guān)系，才能確定假藥是造成嚴(yán)重后果的因果關(guān)系，為此法院對(duì)適用刑法第一百四十一條后二款案件和第一百四十二條時(shí)，要求還很苛刻，要求在省藥監(jiān)局在鑒定上要確定假藥與“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”，“致人死亡或?qū)θ梭w健康造成特別嚴(yán)重危害”的嚴(yán)重后果有必然的因果關(guān)系，否者不敢在定罪量刑時(shí)適用該條款。例如2004年 12月31日浙江省義烏市法院對(duì)震驚全國(guó)的浙江“3·21”銷售假藥案件宣判。該案主犯柯典杰、趙建良以銷售偽劣產(chǎn)品罪分別被判處有期徒刑10年，并各處罰金50萬(wàn)元。 這起銷售假冒“賀普丁”（治療乙肝用藥，對(duì)艾滋病有輔助療效）、“立止血”（針劑，臨床止血搶救用藥）、“善寧”（針劑，癌癥患者搶救用藥）等進(jìn)口高檔藥品的案件。涉案金額超過(guò)500萬(wàn)元。經(jīng)有關(guān)藥品質(zhì)量監(jiān)督部門檢驗(yàn)，這些藥品根本不含有任何藥物成分。不法分子借助掛靠正規(guī)醫(yī)藥公司使假藥進(jìn)入正規(guī)渠道流通，將假藥銷售到36家醫(yī)療單位，其中相當(dāng)一部分藥品已被患病人員使用。有一名因大量失血而緊急搶救的病人，在連打17針假冒“立止血”后，搶救無(wú)效死亡。

（四）制售假劣藥品行為如何處理存在分歧

我國(guó)現(xiàn)有法律和司法解釋在辦理制售假劣藥品案件時(shí)存在很多不完善的地方。造成辦理制售假劣藥品犯罪案件時(shí)在處理上存在分歧：主要有以下方面：

(1)對(duì)制售假劣藥品行為定罪上存在分歧。

一是在刑法理論和司法實(shí)踐中，有些人認(rèn)為，要確立嚴(yán)格責(zé)任，來(lái)加大對(duì)制售假劣藥品犯罪的打擊力度。所謂嚴(yán)格責(zé)任，（嚴(yán)格的責(zé)任），又稱絕對(duì)責(zé)任（完全的責(zé)任），是指在某些犯罪中，行為人的行為“只要具備了犯罪行為方面的某些特定要素，那么，被告人對(duì)事實(shí)的無(wú)知或認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤（不管這些錯(cuò)誤多么合理），就不能作為抗辯的理由”，就會(huì)被追究刑事責(zé)任。具體來(lái)講，嚴(yán)格責(zé)任主要有如下一些特征：第一，嚴(yán)格責(zé)任既包括不問主觀罪過(guò)而定罪的“實(shí)體意義”上的嚴(yán)格責(zé)任，又包括不問主觀罪過(guò)而起訴的“程序意義”上的嚴(yán)格責(zé)任。第二，在起訴或者定罪處罰時(shí)，不需要考慮主觀罪過(guò)，只需要證明被告有法律所規(guī)定的某種行為或者造成了某種結(jié)果。第三，被告人不能以對(duì)事實(shí)、法律的無(wú)知或錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，或者已盡了最大努力來(lái)防止危害結(jié)果的發(fā)生作為抗辯的理由，除非法律有特別的規(guī)定。

二是有人撰文認(rèn)為目前司法機(jī)關(guān)將制售假劣藥品行為定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。違反定罪量刑必須遵循“主客觀相統(tǒng)一”的原則和罪刑相適應(yīng)原則；是對(duì)刑法第一百四十一條和第一百四十二條研究不深，屬于定性錯(cuò)誤。

（2）本罪的罰金的比行政處罰還要輕。

目前我國(guó)懲治制售假劣藥犯罪案件中出現(xiàn)了罰金比行政處罰還要輕的怪現(xiàn)象。按照刑法的規(guī)定，制售假藥的罰金為“銷售金額50%以上2倍以下”，而藥品管理法的處罰幅度為“違法生產(chǎn)、銷售藥品貨值金額2倍以上5倍以下罰款”，不但處罰幅度不一致，而且在處罰基數(shù)上，刑法的“銷售金額”往往比“生產(chǎn)、銷售貨值金額”低得多，致使罰金數(shù)額要比罰款低得多。違法代價(jià)低，不足以與其違法犯罪行為取得的預(yù)期暴利相比。

（3）制售假劣藥品犯罪案件取證難，而證據(jù)要求又過(guò)于嚴(yán)格。調(diào)查取證困難。由于受地方保護(hù)主義等多種因素制約，許多案件在初查階段，取證非常困難，如跨區(qū)域作案者，在甲地生產(chǎn)假劣藥品，在乙地丙地銷售，策劃制假的首要分子本人并不露面，只與生產(chǎn)假劣藥品的工廠主管人員單線聯(lián)系，一旦被公安機(jī)關(guān)查獲，扣留的只是一些假劣藥品，抓到的也只是一些“馬仔”，這些人中有的人甚至根本不知情，從而增加調(diào)查取證難度，且證據(jù)間難以形成鎖鏈，給案件準(zhǔn)確定性帶來(lái)不便。

二、辦理制售假劣藥品犯罪案件法律適用問題的意見

對(duì)于上述辦理制售假劣藥品犯罪案件存在的問題，筆者提出以下意見，供同事們參考。

（一）對(duì)于“假劣藥品”的理解和認(rèn)定

我國(guó)刑法第141條規(guī)定：“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品?！毙谭ǖ?42條規(guī)定：“本條所稱劣藥，是指依照《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的規(guī)定屬于劣藥的藥品?！币虼宋覀儗?duì)假劣藥品的理解應(yīng)是我國(guó)《藥品管理法》第48條和第49條規(guī)定的范圍。《藥品管理法》第48條用列舉法的方式將有下列情形之一者為假藥： 1、藥品所含成分的名稱與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)或者省、自治區(qū)、直轄市藥品標(biāo)準(zhǔn)不符合。2、以非藥品冒充藥品。 3、以他種藥品冒充此種藥品（一般是一種低價(jià)藥品冒充一種高價(jià)藥品）。另外，有下列情形之一的藥品按假藥處理： 1、國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止使用的。 2、依照《藥品管理法》必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的。 3、變質(zhì)不能藥用的。4、被污染不能藥用的。 5、使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號(hào)而未取得批準(zhǔn)文號(hào)的原料藥生產(chǎn)的。 6、所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的?！端幤饭芾矸ā返?9條規(guī)定，劣藥是指藥品成份的含量不符合國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)的。有下列情形之一的藥品，按劣藥論處： 1、未標(biāo)明有效期或者更改有效期的； 2、不注明或者更改生產(chǎn)批號(hào)的； 3、超過(guò)有效期的；4、直接接觸藥品的包裝材料和容器未經(jīng)批準(zhǔn)的； 5、擅自添加著色劑、防腐劑、香料、矯味劑及輔料的； 6、其他不符合藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的。

司法實(shí)踐中認(rèn)定某藥品是否為假劣藥品時(shí)，按照《藥品管理法》第48條和49條確定的范圍就可確定。那種將“足以嚴(yán)重危害人體健康”作為假劣藥品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是錯(cuò)誤的

我國(guó)已加入世界衛(wèi)生組織，在理解假藥的概念時(shí)可參照世界衛(wèi)生組織公報(bào)指出凡是性質(zhì)或者來(lái)源不符合藥品上的標(biāo)簽和說(shuō)明的藥都叫假藥

（二）對(duì)于“足以嚴(yán)重危害人體健康”的理解和認(rèn)定。

“兩高”在《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定了對(duì)“足以嚴(yán)重危害人體健康”的司法推定，指出生產(chǎn)、銷售的假藥具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第一百四十一條規(guī)定的“足以嚴(yán)重危害人體健康”： 含有超標(biāo)準(zhǔn)的有毒有害物質(zhì)的； 不含所標(biāo)明的有效成份，可能貽誤診治的； 所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍，可能造成貽誤診治的； 缺乏所標(biāo)明的急救必需的有效成份的。 這一規(guī)定對(duì)于司法實(shí)踐無(wú)疑具有一定的指導(dǎo)意義。經(jīng)過(guò)六年的司法實(shí)踐發(fā)現(xiàn)這四種情形存在一些問題，造成部分本應(yīng)符合“足以嚴(yán)重危害人體健康”的案件不能確定。如某省查辦的一起避孕藥造假案，其中大部分是仿冒一家知名制藥企業(yè)生產(chǎn)的米非司酮片。收繳的假藥貨值4萬(wàn)余元，不足5萬(wàn)元。經(jīng)省藥檢所檢驗(yàn)確定該假藥所含的主要是淀粉和少量激素類藥物成分，該藥監(jiān)所對(duì)照《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定的四種情形，因此不符合②、③、④款；這一假藥所含激素類成分屬于對(duì)人體有毒有害的，但每片假藥只含這些激素0.01mg，專家認(rèn)定這種激素對(duì)足以嚴(yán)重危害人體健康需一次性服用1000mg，制假者在說(shuō)明書中規(guī)定每天吃二次，每次一片。要連續(xù)服用十多年才足以嚴(yán)重危害人體健康，為此藥檢所無(wú)法出具符合法釋規(guī)定的檢測(cè)報(bào)告，只能依據(jù)現(xiàn)有的工作制度和標(biāo)準(zhǔn)，做出一份所含成分的檢測(cè)報(bào)告。為了符合法釋要求，省藥監(jiān)局只能組織藥品評(píng)審專家組對(duì)假藥含有的部分藥物成分進(jìn)行評(píng)審分析，專家組只能就假藥含有對(duì)人體有毒、有害的激素類藥物成分，作出“長(zhǎng)期服用足以嚴(yán)重危害人體健康”的鑒定結(jié)論。而“長(zhǎng)期服用”是一個(gè)模糊概念，與法釋原義不符，在定罪上就要大打折扣。避孕藥品是一種用量很大的特殊藥品。避孕藥造假的性質(zhì)極其惡劣，當(dāng)育齡夫婦服用了米非司酮有效成分缺乏或劑量不足的假避孕藥，會(huì)造成避孕失敗而意外懷孕，這時(shí)只有接受手術(shù)或藥物流產(chǎn)，蒙受痛苦和風(fēng)險(xiǎn)。而計(jì)劃生育基本國(guó)策現(xiàn)階段決不能動(dòng)搖，中國(guó)又將在“十一五”時(shí)期面臨第四次生育高峰。面對(duì)如此嚴(yán)峻的形勢(shì)，合格的避孕藥品猶如可靠的堤壩。但是，對(duì)假避孕藥這種既危害婦女身心健康、又破壞國(guó)策的造假行為，應(yīng)當(dāng)屬于“足以嚴(yán)重危害人體健康”的范圍。為此“兩高”在原來(lái)的基礎(chǔ)上修改制定了《關(guān)于辦理制售假劣藥品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的征求意見稿。征求意見稿第一條分二款規(guī)定了對(duì)“足以嚴(yán)重危害人體健康”的司法推定，第一款規(guī)定縣級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門根據(jù)藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)的檢驗(yàn)結(jié)論出具證明，生產(chǎn)、銷售的假藥具有下列情形之一的，生產(chǎn)、銷售的假藥具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十一條規(guī)定的“足以嚴(yán)重危害人體健康”：(1)依照國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)含有有毒有害物質(zhì)而含有，或者含有的有毒有害物質(zhì)超過(guò)國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的； (2)依照國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)含有其他化學(xué)成分而含有，可能貽誤診治的； (3)不含所標(biāo)明的有效成份，可能貽誤診治的；(4)所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超過(guò)規(guī)定范圍，可能貽誤診治的。第二款縣級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門出具證明，生產(chǎn)、銷售的假藥具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十一條規(guī)定的“足以嚴(yán)重危害人體健康”： (1)無(wú)藥品生產(chǎn)許可證和批準(zhǔn)文號(hào)，且屬于處方藥的； (2)未標(biāo)明藥品成份，或者捏造藥品成份名稱，無(wú)法檢驗(yàn)的； (3)屬于麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品、避孕藥品、血液制品或者疫苗的； (4)以孕產(chǎn)婦、嬰幼兒或者兒童為主要使用對(duì)象的；

轉(zhuǎn)貼于 (5)屬于注射劑藥品的。

“足以嚴(yán)重危害人體健康”是指尚未對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害，但是已經(jīng)達(dá)到了對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的邊緣或警戒線狀態(tài)。越過(guò)此界線，就會(huì)對(duì)人體造成嚴(yán)重危害。從某種意義上說(shuō)，這種狀態(tài)已經(jīng)對(duì)人體健康構(gòu)成嚴(yán)重威脅。筆者認(rèn)為對(duì)“足以嚴(yán)重危害人體健康”的理解，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，從兩個(gè)方面進(jìn)行判斷：一是科學(xué)判斷，即以行為人所生產(chǎn)、銷售的假藥的性質(zhì)、成份效用等事實(shí)為判斷基礎(chǔ)、以藥理學(xué)、藥效學(xué)、病理學(xué)、毒理學(xué)、臨床醫(yī)學(xué)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)分析這種假藥是否具有嚴(yán)重危害人體健康的危險(xiǎn)。二是一般人的判斷，即以行為人所生產(chǎn)、銷售的假藥的性質(zhì)、成份、效用等事實(shí)為判斷基礎(chǔ)，以一般人的認(rèn)識(shí)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)分析這種假藥是否具有嚴(yán)重危害人體健康的危險(xiǎn)。

為進(jìn)一步完善對(duì)“足以嚴(yán)重危害人體健康”的認(rèn)定和理解，筆者建議“兩高”在頒布《關(guān)于辦理制售假劣藥品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》時(shí)增加以下內(nèi)容：

1、藥品檢驗(yàn)部門進(jìn)行檢驗(yàn)時(shí)，應(yīng)用抽簽和跨市州以上級(jí)地區(qū)進(jìn)行交叉檢驗(yàn)。以避免目前普遍存在的地方保護(hù)主義積弊問題而導(dǎo)致檢驗(yàn)形同虛設(shè)。

2、由于我國(guó)各省藥監(jiān)部門人員主要是制藥或銷藥出生的，他們是藥理學(xué)和藥效學(xué)方面的專家，但他們?cè)诓±怼⒍净貏e是臨床醫(yī)療方面的知識(shí)不足，這種由于知識(shí)缺陷的專家作出的是否“足以嚴(yán)重危害人體健康的”證明必然存在一些問題。為此筆者建議各級(jí)國(guó)家食品藥品監(jiān)督局和衛(wèi)生部門牽頭成立由當(dāng)?shù)厮幚?、藥效、病理、毒理、臨床醫(yī)學(xué)等專家組成的鑒定組，由該鑒定組根據(jù)藥品檢驗(yàn)部門檢驗(yàn)出的假藥成分，利用藥理學(xué)、藥效學(xué)、病理學(xué)、毒化學(xué)、臨床醫(yī)學(xué)等方面的綜合知識(shí)和技能判斷某一假劣藥品是否具有“足以嚴(yán)重危害人體健康”。

（三）對(duì)于因果關(guān)系的理解和認(rèn)定

人體受到創(chuàng)傷或患病，經(jīng)搶救后出現(xiàn)嚴(yán)重后果一般都是多種原因?qū)е拢鄶?shù)情況假劣藥品的使用不是致人體嚴(yán)重后果的唯一原因。在多因一果的情況下，如果認(rèn)為數(shù)個(gè)原因都對(duì)結(jié)果的產(chǎn)生起決定作用，就會(huì)產(chǎn)生困難，特別是假劣藥品犯罪案件中，由于致人體出現(xiàn)嚴(yán)重后果的原因之間沒有關(guān)聯(lián)，要按照必然因果關(guān)系學(xué)確定使用假劣藥品這一原因是否對(duì)結(jié)果產(chǎn)生起了決定作用，可能更加困難。因此藥監(jiān)部門在確定假藥是造成“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”，“致人死亡或?qū)θ梭w健康造成特別嚴(yán)重危害”往往難以確定。為此筆者在制售假劣藥品刑事案件中按照量刑的輕重分別采用必然因果關(guān)系、偶然因果關(guān)系和疫學(xué)因果關(guān)系。對(duì)判處死刑的案件采用必然因果關(guān)系確定假藥的使用與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。對(duì)七年以上有期徒刑至無(wú)期徒刑的可采用偶然因果確定假藥的使用與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。對(duì)七年以下有期徒刑的采用疫學(xué)因果關(guān)系確定假藥的使用與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。為此筆者建議兩高”在頒布《關(guān)于辦理制售假劣藥品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》時(shí)比照《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中按照肇事者在交通事故中所負(fù)責(zé)任大小決定追究刑事責(zé)任的范圍。確定假藥在造成危害結(jié)果上的作用大小，分為全部作用，主要作用和次要作用，并分別作出應(yīng)追究刑事責(zé)任的規(guī)定。

（四）制售假劣藥品行為的定性和處理

1、 堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則，否定嚴(yán)格責(zé)任

制售假劣藥品的構(gòu)成還應(yīng)當(dāng)以知道或者應(yīng)當(dāng)知道“足以嚴(yán)重危害人體健康”為條件，如果只是知道假藥，而不知道“足以嚴(yán)重危害人體健康”的，可以構(gòu)成其他罪，但不構(gòu)成本罪。如 2006年4月19日，廣州中山大學(xué)附屬第三醫(yī)院按廣東省醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥品集中招標(biāo)中心的規(guī)定，開始采用在藥品采購(gòu)中唯一中標(biāo)的“齊二藥”亮菌甲素注射液。65名陸續(xù)使用該藥品的患者，部分出現(xiàn)了腎衰竭等嚴(yán)重癥狀，13名患者死亡，2人病情加重（今年1月一人死亡）。同年5月，“齊二藥”亮菌甲素注射液被認(rèn)定為假藥，全國(guó)緊急查封。廣州市中級(jí)人民法院2008年3月29日對(duì)齊齊哈爾第二制藥有限公司假藥案作出一審宣判，該公司副總經(jīng)理朱傳華等5名被告人因犯重大責(zé)任事故罪，被分別判處有期徒刑7年至4年不等。法院審理查明，本案被告人、齊二藥檢驗(yàn)室主任陳桂芬在檢驗(yàn)時(shí)，發(fā)現(xiàn)“藥用丙二醇”相對(duì)密度超標(biāo)，遂向本案被告人、齊二藥主管生產(chǎn)和質(zhì)量管理的副總經(jīng)理朱傳華匯報(bào)。朱傳華兩次授意陳等人出具虛假的檢驗(yàn)合格報(bào)告書，導(dǎo)致工業(yè)用丙二醇和二甘醇被投入了藥品生產(chǎn)。被告人陳桂芬和朱傳華明知“藥用丙二醇”相對(duì)密度超標(biāo)，所生產(chǎn)的亮菌甲素注射液是假藥，但齊二藥檢驗(yàn)室主任陳桂芬只是初中文化，采購(gòu)員鈕忠仁看不懂化驗(yàn)資料；驗(yàn)藥的化驗(yàn)室主任陳桂芬學(xué)歷是初中一年級(jí)，沒有受過(guò)培訓(xùn)，不具備藥物檢驗(yàn)的知識(shí)技能，他們不可能明知這些假藥會(huì)造成治人死亡的結(jié)果，因此本案的公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)都沒將這一在全國(guó)重大影響的案件定為制售藥品罪，而是按照主客觀相統(tǒng)一的原則，確定本案構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。

2、制售假劣藥品犯罪案件的定罪和處理必須遵循刑法規(guī)定的原則

根據(jù)我國(guó)《刑法》第一百四十條、第一百四十一條、第一百四十二條和第一百四十九條的規(guī)定，辦理制售假劣藥品犯罪案件的定罪問題可能有三種情況：

(1)只構(gòu)成《刑法》第141條、142條生產(chǎn)、銷售假藥罪或生產(chǎn)、銷售劣藥罪。行為人制售假劣藥品的行為，發(fā)生危險(xiǎn)或者結(jié)果符合“足以嚴(yán)重危害人體健康的”；制售假劣藥品的數(shù)量未達(dá)到第140條規(guī)定的之罪標(biāo)準(zhǔn)的，即銷售金額不足5萬(wàn)元的；或者當(dāng)場(chǎng)查獲的假劣藥品價(jià)值15萬(wàn)元以下。例如生產(chǎn)、銷售假藥，賣了2萬(wàn)元，但是足以危害人體健康的，只構(gòu)成生產(chǎn)銷售假藥罪。

（2）只構(gòu)成《刑法》第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。行為人制售假劣藥品的行為，發(fā)生危險(xiǎn)或者結(jié)果不符合“足以嚴(yán)重危害人體健康的”。制售假劣藥品的數(shù)量達(dá)到第140條規(guī)定的之罪標(biāo)準(zhǔn)的，即銷售金額5萬(wàn)元以上的；或者當(dāng)場(chǎng)查獲的假劣藥品價(jià)值15萬(wàn)元以上。例如生產(chǎn)、銷售劣藥，賣了500萬(wàn)元，但是沒有造成人體損害的結(jié)果，只能構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，不能構(gòu)成生產(chǎn)銷售劣藥罪。因?yàn)樯a(chǎn)銷售劣藥罪要求造成損害人體健康的后果才構(gòu)成犯罪。

(3)不構(gòu)成犯罪。行為人制售假劣藥品的行為，發(fā)生危險(xiǎn)或者結(jié)果不符合“足以嚴(yán)重危害人體健康的”；制售假劣藥品的數(shù)量未達(dá)到第140條規(guī)定的之罪標(biāo)準(zhǔn)的，即銷售金額不足5萬(wàn)元的；或者當(dāng)場(chǎng)查獲的假劣藥品價(jià)值15萬(wàn)元以下；

(4)行為同時(shí)構(gòu)成《刑法》第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪或第142條生產(chǎn)、銷售劣藥罪。行為人制售假劣藥品既達(dá)到第140條之罪的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，又發(fā)生了危險(xiǎn)或者結(jié)果具備《刑法》第141條或第142條之罪構(gòu)成的，出現(xiàn)一行為犯數(shù)法條的情況。根據(jù)《刑法》第一百四十九條規(guī)定：“行為同時(shí)構(gòu)成《刑法》第140條之罪和第141條至第148條之罪的定罪處罰。適用處罰較重的規(guī)定定罪處罰。不數(shù)罪并罰?！崩缧袨槿松a(chǎn)銷售假藥罪，銷售額達(dá)到5萬(wàn)元以上，同時(shí)又足以危害人體健康的，同時(shí)觸犯《刑法》第140條之生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪和第141條之生產(chǎn)銷售假藥罪。再如行為人生產(chǎn)銷售劣藥，銷售額達(dá)到5萬(wàn)元以上，同時(shí)造成危害人體健康結(jié)果的，同時(shí)觸犯《刑法》第140條之生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪和第142條之生產(chǎn)銷售劣藥罪。司法實(shí)踐中我們對(duì)具體的案件定罪時(shí)就要按照刑法第149條規(guī)定來(lái)確定罪名，哪個(gè)罪的量刑重就定哪個(gè)。如2006年浙江最大制售假藥案，只有初中文化的被告人王某某，在不到一年的時(shí)間里，用淀粉等制出價(jià)值高達(dá)2.41億元的某種國(guó)際專利品牌藥品，據(jù)浙江省藥品檢驗(yàn)所鑒定，在查獲的王某某生產(chǎn)的這些片劑均系假藥，其中有部分是淀粉制成，有部分含的對(duì)人體有危害的成分比真藥高出三倍，專家確認(rèn)100毫克這種假藥片劑足以嚴(yán)重危害人體健康，本案已完全符合制售假藥品罪的構(gòu)成要件；檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為，被告人王某某的行為除涉嫌生產(chǎn)、銷售假藥和偽劣產(chǎn)品罪外，同時(shí)未經(jīng)許可從事非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，涉嫌構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。另外，未經(jīng)商標(biāo)所有人權(quán)許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，給國(guó)際品牌造成負(fù)面影響，因此還構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。因這些假藥未造成符合刑法141條后二款的情形，因此如按制售假藥定罪，只適用第一款刑期為三年以下有期徒刑。按涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪，可適用15年以上至無(wú)期徒刑。檢察機(jī)關(guān)根據(jù)刑法第一百四十九條之規(guī)定，決定以涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪對(duì)被告人王某某提起公訴。

3、加大追贓力度，依法追究其家屬、親友窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷售的刑事責(zé)任，可增大制售假劣藥品犯罪分子的犯罪成本，從而減少因罰金刑比行政處罰輕的弊端。

在貪利性犯罪中，犯罪分子為了逃避罪責(zé)，減少經(jīng)濟(jì)的損失，抱著“犧牲我一人，幸福一家子”僥幸心理，以種種理由對(duì)贓款贓物去向拒不交代，以達(dá)到獲取不當(dāng)?shù)美姆缸锬康?。追贓的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和社會(huì)價(jià)值并不亞于甚至超過(guò)其刑罰價(jià)值，因此藥品監(jiān)督管理部門、公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院要按照有關(guān)規(guī)定，對(duì)犯罪嫌疑人違法所得的財(cái)物及其孳息，都應(yīng)當(dāng)依法予以追繳。追繳贓款贓物從理論上可以概括為六個(gè)方面：（1）犯罪分子采用非法手段直接獲得的贓款贓物。（2）由贓款贓物轉(zhuǎn)換的其他財(cái)物。（3）犯罪分子變賣給他人或贈(zèng)與給他人的贓物。（4）犯罪分子利用贓款當(dāng)作資本通過(guò)合法經(jīng)營(yíng)途徑所的收益。（5）犯罪分子利用贓款作資本通過(guò)非法經(jīng)營(yíng)途徑獲取收益。（6）采用其他非法手段所得的收入。

加大對(duì)知道或者應(yīng)當(dāng)知道是制售假劣藥品犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，依照刑法第三百一十二條的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任。筆者查閱了相關(guān)資料，我們對(duì)于制售假劣藥品之家屬使用其制假來(lái)的錢，或者幫助轉(zhuǎn)移、隱匿這些制售假藥來(lái)的錢的行為，都沒有相關(guān)報(bào)導(dǎo)有追究家屬的刑事責(zé)任的，對(duì)制售假劣藥品的家屬以掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任，將比任何道德說(shuō)教都有用。對(duì)家屬以掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任，也將使得制售假劣藥品犯罪的成本加大，從而減少犯罪發(fā)生的幾率。在這種成本增加的前提下，他們的行為也可能相對(duì)減少。

篇2

關(guān)鍵詞：檔案管理；法律法規(guī)；職責(zé)

中圖分類號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-2851（2012）-03-0201-01

一、檔案法規(guī)的立法本意

《檔案法》明確指出“檔案是指過(guò)去和現(xiàn)在的國(guó)家機(jī)制，社會(huì)組織的及個(gè)人從事政治、軍事、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)、技術(shù)、文化、宗教等活動(dòng)直接形成的對(duì)國(guó)家和社會(huì)有保存價(jià)值的各種文字，圖聲像等不同形式的歷史記錄”。并且具體規(guī)定了“一切國(guó)家機(jī)關(guān)、武裝力量、政黨、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位都有保護(hù)檔案的法定義務(wù)”，同時(shí)規(guī)定：“各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)檔案工作的領(lǐng)導(dǎo)，把檔案事業(yè)的建設(shè)列入國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃”，具體表明了檔案事業(yè)應(yīng)當(dāng)在各級(jí)人民政府的直接領(lǐng)導(dǎo)下展開檔案收集，整理工作的重要意義和作用，同時(shí)規(guī)定了“檔案工作實(shí)行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，分級(jí)管理的原則，維護(hù)檔案完整和安全，便于社會(huì)各方面的利用”的工作體制和崇高的工作目標(biāo)。

二、檔案管理的法律界定

《檔案法》第十條：“對(duì)國(guó)家規(guī)定的應(yīng)當(dāng)立卷歸檔的材料，必須按照規(guī)定，定期向本單位檔案機(jī)構(gòu)或者檔案工作人員移交，集中管理，任何人不得據(jù)為己有，國(guó)家規(guī)定的不得歸檔的材料，禁止擅自歸檔”。這一規(guī)定不僅對(duì)檔案機(jī)構(gòu)和檔案工作人員對(duì)應(yīng)當(dāng)歸檔或者不得歸檔的材料做出嚴(yán)格的規(guī)定，也對(duì)立卷歸檔的材料如何定期歸檔，集中管理做出了明確的時(shí)間限制。本法的第十一條，第十二條規(guī)定了“機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織必須按照國(guó)家規(guī)定，定期向檔案館移交檔案”，“博物館、圖書館、紀(jì)念館等單位保存的文物、圖書資料同時(shí)是檔案的可以按照法律和行政法規(guī)的規(guī)定，有上述單位自行管理”，上項(xiàng)規(guī)定明確了持有須歸檔由檔案管理機(jī)構(gòu)保存的檔案，各機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織應(yīng)負(fù)有定期移交檔案的法定義務(wù)，同時(shí)對(duì)現(xiàn)存于檔案機(jī)構(gòu)之外的具有檔案屬性的文物、圖書資料由各單位執(zhí)行管理的具體方法以及與檔案管理機(jī)構(gòu)必須在利用上形成有效地互相協(xié)作，以保證文獻(xiàn)資料的公益性利用。《檔案法》的第十五條至第十八條具體規(guī)定了“檔案保存價(jià)值，保存期限的標(biāo)準(zhǔn)以及檔案銷毀的程序和辦法，由行政管理部門制定”，禁止擅自銷毀檔案的規(guī)定，確保了檔案的保存價(jià)值和有價(jià)值檔案的安全。對(duì)檔案的安全保管和檔案的有序轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)讓、出賣、復(fù)制、保管都做出了相關(guān)規(guī)定。對(duì)于立卷歸檔的材料和屬于國(guó)家所有的檔案《檔案法》以第十八條做出了“禁止攜運(yùn)出境”的禁止性規(guī)定。

三、對(duì)《檔案法實(shí)施辦法》的解讀

《檔案法實(shí)施辦法》的頒布施行，加強(qiáng)了人們對(duì)《檔案法》各條規(guī)定的理解，國(guó)家行政機(jī)關(guān)依據(jù)國(guó)家立法機(jī)構(gòu)依法公布實(shí)施的《檔案法》，在充分尊重立法本意和保留各條原意的相對(duì)獨(dú)立性和連貫性的前提下，以實(shí)施辦法或?qū)嵤┘?xì)則的方式對(duì)《檔案法》的施行進(jìn)行了有權(quán)解釋。從而使《檔案法》的執(zhí)行更具可行性和操作性。對(duì)《實(shí)施辦法》的理解，貴在工作的實(shí)施和踐行，《檔案法》和《實(shí)施辦法》是內(nèi)涵與外延之間的緊密邏輯關(guān)系，各條款之間絕不可能出現(xiàn)和發(fā)生原則上的沖突和語(yǔ)義上的重復(fù)，它們之間的區(qū)分僅在于前者是法律，后者是法規(guī)，都是必須切實(shí)貫徹一體遵照?qǐng)?zhí)行的規(guī)則，任何人不得隨意解釋和曲解，更不允許對(duì)嚴(yán)肅的法律法規(guī)產(chǎn)生不應(yīng)有的歧義。

四、檔案法規(guī)的限制性規(guī)定和禁止性規(guī)定

篇3

一、指導(dǎo)思想

以黨的十七大精神為指導(dǎo)，認(rèn)真貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，按照構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)要求，根據(jù)國(guó)務(wù)院糾風(fēng)辦2010年糾風(fēng)工作的實(shí)施意見和省、市委有關(guān)精神，堅(jiān)持“清理、整頓、規(guī)范、發(fā)展”的工作原則，深入開展律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作，全面規(guī)范律師和律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)行為，切實(shí)解決律師和律師事務(wù)所損害服務(wù)客戶及當(dāng)事人利益的問題，促進(jìn)律師事務(wù)所規(guī)范化、法制化、制度化建設(shè)，有效維護(hù)健康、公平、有序的律師法律服務(wù)市場(chǎng)，努力實(shí)現(xiàn)我市律師業(yè)又好又快的發(fā)展。

二、工作重點(diǎn)

重點(diǎn)對(duì)律師事務(wù)所規(guī)范管理、執(zhí)業(yè)行為等方面存在的突出問題進(jìn)行治理。包括律師事務(wù)所變更事項(xiàng)、收案收費(fèi)、收費(fèi)票據(jù)、審批登記、委托、案件討論、結(jié)案歸檔等是否符合法律法規(guī)、制度規(guī)范的要求，清理、整改管理不規(guī)范、制度不落實(shí)的問題，糾正違規(guī)執(zhí)業(yè)行為，查處違法執(zhí)業(yè)案件，制定整改措施，完善律師管理工作長(zhǎng)效機(jī)制。

三、組織領(lǐng)導(dǎo)

成立全市律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作領(lǐng)導(dǎo)小組，負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)、組織和協(xié)調(diào)律師事務(wù)所開展專項(xiàng)治理工作，市司法局副局長(zhǎng)任組長(zhǎng)，市法律援助中心主任、公律科科長(zhǎng)、政工科科員、公律科科員為成員。局公律科具體負(fù)責(zé)組織、督導(dǎo)和檢查工作，協(xié)調(diào)全市律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作有關(guān)事宜，指導(dǎo)各律師事務(wù)所在律師隊(duì)伍中開展律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作，向上級(jí)主管部門報(bào)告律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作信息和工作總結(jié)，宣傳報(bào)道專項(xiàng)治理工作中的典型事跡。

各律師事務(wù)所主任專門負(fù)責(zé)組織本所專項(xiàng)治理工作，并指定1名聯(lián)絡(luò)員負(fù)責(zé)向局公律科隨時(shí)報(bào)告工作信息。

四、方法步驟

（一）動(dòng)員部署階段（2012年1月7日至14日）

根據(jù)市司法局的部署要求，成立市律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作領(lǐng)導(dǎo)小組，制定《市律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作實(shí)施方案》，召開全市律師事務(wù)所主任工作會(huì)議，對(duì)開展律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作進(jìn)行動(dòng)員部署。各律師事務(wù)所要結(jié)合各自實(shí)際制定本所的具體落實(shí)方案，召開全所律師和工作人員會(huì)議進(jìn)行專題動(dòng)員部署。各律師事務(wù)所要及時(shí)制定本所開展律師行業(yè)專項(xiàng)治理實(shí)施方案，于1月20日前報(bào)局公律科。

（二）自查自糾階段（2012年1月15日至2月28日）

自查自糾以律師事務(wù)所為單位組織實(shí)施，首先應(yīng)組織律師學(xué)習(xí)律師管理法律法規(guī)及司法行政機(jī)關(guān)有關(guān)文件規(guī)定、本所管理制度，然后組織律師開展個(gè)人自查自糾。在此基礎(chǔ)上，召開律師事務(wù)所管理會(huì)議或合伙人會(huì)議對(duì)本所進(jìn)行自查自糾，認(rèn)真分析查找本所執(zhí)業(yè)活動(dòng)、教育管理等各項(xiàng)工作中存在的問題。自查自糾階段結(jié)束時(shí)，各所應(yīng)將自查自糾階段的基本情況及自查出來(lái)的問題于2月28日前報(bào)局公律科。

律師自查自糾要以《律師法》第四十七、四十八、四十九條規(guī)定的違法處罰行為為重點(diǎn)內(nèi)容進(jìn)行自查自糾。律師事務(wù)所的自查自糾的主要內(nèi)容：一是律師事務(wù)所住所、章程、協(xié)議是否符合法律法規(guī)的規(guī)定要求，律師事務(wù)所資產(chǎn)、設(shè)立人數(shù)是否符合法定數(shù)額，律師事務(wù)所辦理變更名稱、負(fù)責(zé)人、章程、合伙協(xié)議、住所、合伙人等重大事項(xiàng)是否符合法定程序；二是律師事務(wù)所建立的執(zhí)業(yè)管理、利益沖突審查、收費(fèi)與財(cái)務(wù)管理、投訴查處、年度考核、檔案管理等23項(xiàng)制度是否落實(shí)，案件審批、文書登記、公章、出庭函等是否符合管理規(guī)定，對(duì)律師的執(zhí)業(yè)活動(dòng)是否做到隨時(shí)跟蹤監(jiān)督、指導(dǎo)；三是律師事務(wù)所是否有除從事法律服務(wù)以外的其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，本所律師有否掛靠、兼任其他職業(yè)問題；四是律師事務(wù)所是否有違反規(guī)定接受委托、收取費(fèi)用，以詆毀其他律師事務(wù)所、律師或者支付介紹費(fèi)等不正當(dāng)手段承攬業(yè)務(wù)，違反規(guī)定接受有利益沖突案件等違法違規(guī)執(zhí)業(yè)行為；五是律師事務(wù)所是否存在拒絕履行法律援助義務(wù)和向司法行政機(jī)關(guān)提供虛假材料或者有其他弄虛作假行為；六是本所律師是否存在《律師法》第四十七、四十八、四十九條規(guī)定的應(yīng)受到行政處罰的執(zhí)業(yè)行為。

（三）集中整治階段（2012年3月1日至7月30日）

對(duì)律師事務(wù)所教育管理、執(zhí)業(yè)活動(dòng)等律師工作進(jìn)行深入分析，全面梳理，查找存在的突出問題，集中力量進(jìn)行整治。我局將采取組織律師管理人員到律師事務(wù)所進(jìn)行實(shí)地檢查、考核等方式，監(jiān)督指導(dǎo)律師事務(wù)所對(duì)自查出來(lái)的問題進(jìn)行整改，協(xié)調(diào)解決律師事務(wù)所在辦案過(guò)程中遇到的實(shí)際問題；通過(guò)查閱有關(guān)文書登記、歸檔案卷和實(shí)地考察了解律師和律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)狀況，檢查各項(xiàng)管理制度的建立與落實(shí)情況。集中力量、集中時(shí)間查處投訴舉報(bào)律師和律師事務(wù)所違法執(zhí)業(yè)案件。

市局?jǐn)M將集中全市律師管理科長(zhǎng)分組到全市13個(gè)法院抽查部分屬于律師辦理歸檔的案卷，對(duì)全市律師執(zhí)業(yè)再進(jìn)行一次專項(xiàng)檢查，堅(jiān)決打擊違法執(zhí)業(yè)、損害當(dāng)事人利益的行為，同時(shí)，對(duì)查處的違法違規(guī)執(zhí)業(yè)問題進(jìn)行通報(bào)。

（四）建章立制階段（2012年8月1日至9月16日）

各律師事務(wù)所針對(duì)存在的問題，依據(jù)律師管理法律法規(guī)和規(guī)章規(guī)范的要求，制定整改措施，修訂完善本所律師管理制度和律師執(zhí)業(yè)規(guī)則。我局將根據(jù)司法部、省司法廳、市局《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)律師工作的意見》的要求，制定完善我市律師管理制度和措施。

（五）檢查總結(jié)階段（2012年9月17日至10月15日）

各律師事務(wù)所對(duì)本所開展專項(xiàng)治理工作進(jìn)行總結(jié)，總結(jié)報(bào)告于2012年9月30日前報(bào)局公律科。局公律科將我市律師行業(yè)開展專項(xiàng)治理工作總結(jié)報(bào)告于10月15日前報(bào)市司法局。

四、工作要求

認(rèn)真做好全市律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作，是今明兩年司法行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)重要任務(wù)。各律師事務(wù)所要加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，統(tǒng)籌安排，精心組織，確?；顒?dòng)取得實(shí)效。

（一）統(tǒng)一思想,提高認(rèn)識(shí)。開展全市律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作，有利于增強(qiáng)廣大律師法律法規(guī)和服務(wù)為民的意識(shí)，提高依法執(zhí)業(yè)、誠(chéng)信執(zhí)業(yè)的自覺性；有利于完善律師行業(yè)監(jiān)管機(jī)制，促進(jìn)律師事務(wù)所規(guī)范化建設(shè)；有利于整改不規(guī)范執(zhí)業(yè)問題，打擊違法執(zhí)業(yè)行為，確保律師法律服務(wù)市場(chǎng)規(guī)范、有序。各律師事務(wù)所要高度重視，深刻認(rèn)識(shí)開展全市律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作的重要性、必要性和緊迫性，切實(shí)增強(qiáng)抓好律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作的責(zé)任感和使命感。

篇4

關(guān)鍵詞： 食品安全；法律責(zé)任；企業(yè)第一責(zé)任人；行政賠償

食品安全的違法犯罪行為應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，已經(jīng)成為社會(huì)共識(shí)。作為一項(xiàng)特殊的產(chǎn)品，食品不僅具有反復(fù)性、日常性等特征，更是與人民的身體健康和生命安全具有非常密切的關(guān)系，損害一旦發(fā)生甚至不可逆轉(zhuǎn)。然而從食品工業(yè)產(chǎn)生開始，大小規(guī)模的食品安全事件就層出不窮從未停歇。美國(guó)疾病控制中心估計(jì)食源性病原體的污染每年大約導(dǎo)致7600萬(wàn)人生病，325000人住院，5000人死亡（Mead et al.，1999）。食源性疾病不僅影響了生產(chǎn)力，相當(dāng)于是對(duì)人體能量的另一種賦稅（FAO/WHO，1984）。雖然食品消費(fèi)是私人物品，但與之相伴的食品安全所引發(fā)的疾病卻會(huì)給醫(yī)療服務(wù)體系帶來(lái)負(fù)擔(dān)，給經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)率帶來(lái)?yè)p失。

2009年2月28日頒布的《中華人民共和國(guó)食品安全法》（以下簡(jiǎn)稱《食品安全法》）以第九章“法律責(zé)任”專章共15條的篇幅對(duì)違反《食品安全法》所應(yīng)承擔(dān)的行政處罰、民事賠償以及刑事責(zé)任作出了規(guī)定，其對(duì)于規(guī)范食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，防范食品安全事件發(fā)生，保障公眾身體健康和生命安全發(fā)揮了重要作用。

但是與此同時(shí)，近年來(lái)三聚氰胺、蘇丹紅、地溝油等食品安全事件依然頻發(fā)，犯罪違法成本較低無(wú)疑是當(dāng)前大量食品安全事件發(fā)生的重要原因。而這一結(jié)果在一定層面上暴露出，我國(guó)現(xiàn)行《食品安全法》在法律責(zé)任的規(guī)定上存在內(nèi)容滯后缺失或者操作程度低等問題。在此背景下，《食品安全法》在實(shí)施四年后即將啟動(dòng)新一輪的修訂，“治亂用重典”的呼聲日益強(qiáng)烈。當(dāng)然，“重典”顯然不僅僅意味著嚴(yán)刑峻法，動(dòng)輒死刑。食品安全治理涉及民事、行政、刑事等各個(gè)環(huán)節(jié)，對(duì)于食品安全責(zé)任的規(guī)定也需要系統(tǒng)化思維。因此，“重典”應(yīng)是明確規(guī)定和有效落實(shí)各項(xiàng)食品安全違法犯罪行為所應(yīng)承擔(dān)的各項(xiàng)法律責(zé)任，規(guī)定不同層級(jí)和程度的食品安全法律責(zé)任體系，在反復(fù)評(píng)價(jià)和反思的動(dòng)態(tài)中發(fā)展完善相關(guān)的法律法規(guī)。本文將主要運(yùn)用法律責(zé)任理論和政府監(jiān)管理論，分析中國(guó)食品安全法律責(zé)任體系的構(gòu)成，梳理現(xiàn)有法律責(zé)任制度，并針對(duì)食品安全法律責(zé)任的不同類型，對(duì)《食品安全法》的修改和完善提出自己的見解。

一、強(qiáng)化民事責(zé)任機(jī)制：自我規(guī)制與損害賠償

（一）食品安全：誰(shuí)的責(zé)任？

由于食品安全事件頻繁發(fā)生，因此我國(guó)現(xiàn)行《食品安全法》在立法之初就在立法取向上采取了強(qiáng)化“命令與控制型（command-and-control）”的規(guī)制方式（高秦偉，2012），甚至實(shí)施排他性的規(guī)制，前者如廢除了食品免檢制度（原法第60條），后者如該法第三章對(duì)“食品安全標(biāo)準(zhǔn)”作出了專章規(guī)定，在立法技術(shù)上突出了食品安全標(biāo)準(zhǔn)制定（standard setting）的基本制度與制定程序（陳軍，2009；高秦偉，2012）。

在食品安全責(zé)任設(shè)計(jì)上，現(xiàn)行食品安全也是強(qiáng)調(diào)政府規(guī)制，以政府責(zé)任弱化行業(yè)組織與企業(yè)責(zé)任。政府及相應(yīng)行政部門集中承擔(dān)了食品安全責(zé)任，過(guò)分依賴于行政許可、行政檢查、行政強(qiáng)制、行政處罰等傳統(tǒng)的行政管理方式，未能充分秉承“企業(yè)是第一責(zé)任人”的理念，未能有效實(shí)現(xiàn)政府監(jiān)管與企業(yè)自我規(guī)制相結(jié)合。背后的原因顯然是與食品行業(yè)的市場(chǎng)失靈以及誠(chéng)信缺失密不可分。在過(guò)去的幾十年間，中國(guó)社會(huì)從熟人社會(huì)迅速轉(zhuǎn)型至市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，追求利益成為不少企業(yè)的唯一目標(biāo)。在一系列食品安全事件接連爆發(fā)后，公眾對(duì)于企業(yè)能夠自我約束的信心跌至谷底，以政府行為干涉市場(chǎng)運(yùn)作、以政府規(guī)制取代企業(yè)責(zé)任的呼聲不絕于耳（國(guó)務(wù)院，2008）。但是事實(shí)上，在實(shí)踐中，政府責(zé)任模式所導(dǎo)致的弊端卻已經(jīng)呈現(xiàn)。僅以三聚氰胺為例，在《食品安全法》實(shí)施僅一年后的2010年，被國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局嚴(yán)令禁止的三聚氰胺重現(xiàn)奶業(yè)江湖，這對(duì)由立法剛剛確立的政府主導(dǎo)型的規(guī)制模式而言顯然是個(gè)沉重的打擊。這表明，在現(xiàn)有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，將食品安全責(zé)任完全交由政府掌控的這一“全能政府”的做法已經(jīng)不再適用。

在2013年的機(jī)構(gòu)改革中，中央層面顯然也注意到了這一問題。在《關(guān)于國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案的說(shuō)明》指出：“食品藥品監(jiān)督管理部門要轉(zhuǎn)變管理理念，創(chuàng)新管理方式，充分發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制、行業(yè)自律和社會(huì)監(jiān)督作用，建立讓生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者真正成為食品藥品安全第一責(zé)任人的有效機(jī)制。”可見，本次機(jī)構(gòu)改革的一大特色就在于著力實(shí)現(xiàn)政府的職能轉(zhuǎn)變，落實(shí)到食品安全領(lǐng)域，以食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)方作為食品安全第一責(zé)任人理念被重申，而與之相對(duì)應(yīng)的就是在食品安全事件法律責(zé)任規(guī)定上重心的轉(zhuǎn)移，使民事責(zé)任作為食品安全法律責(zé)任體系中的首要責(zé)任。

（二）自我規(guī)制與損失賠償

隨著科學(xué)技術(shù)手段在食品領(lǐng)域的運(yùn)用，現(xiàn)代食品在配方、標(biāo)準(zhǔn)、制作工藝等方面都已經(jīng)愈加精細(xì)和高度技術(shù)化，因此無(wú)論是多么詳盡的立法或者規(guī)范性法律文件都會(huì)給企業(yè)留下寬泛而廣泛的裁量空間，而執(zhí)法更無(wú)法深入到每項(xiàng)產(chǎn)品的每一環(huán)節(jié)的所有程序中。因此，實(shí)現(xiàn)食品安全的必由之路就是要由市場(chǎng)取代監(jiān)管，并進(jìn)而弱化行政手段，強(qiáng)調(diào)企業(yè)責(zé)任。而其中關(guān)鍵就是實(shí)現(xiàn)企業(yè)和行業(yè)內(nèi)部的自我規(guī)制。

自我規(guī)制是一個(gè)非常廣泛的概念，其幾乎可以涉及非政府行為的所有方面（Cary Coglianese，2013）。通過(guò)法律授權(quán)或政府委托，一定的社會(huì)組織承擔(dān)起公共管理與規(guī)制的職能，規(guī)制過(guò)程的決策和執(zhí)行均由二者分享，具有社會(huì)自治的制度性意義（田飛龍，2010）。在食品安全領(lǐng)域，自我規(guī)制就是指食品安全相關(guān)企業(yè)按照企業(yè)的內(nèi)部規(guī)則，根據(jù)國(guó)家的規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)，或者以高于國(guó)家的規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)的水準(zhǔn)獨(dú)自制定規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)進(jìn)行控制的行為，主要包括質(zhì)量管理、信息公開、責(zé)任自覺和技術(shù)革新等內(nèi)容（王貴松，2009）。基于自我規(guī)制，相關(guān)食品企業(yè)除履行除法定義務(wù)外，還需要履行約定義務(wù)，即向購(gòu)買方承諾其產(chǎn)品所應(yīng)達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)。

基于此理念，當(dāng)食品安全事件發(fā)生后，食品安全領(lǐng)域的行政機(jī)關(guān)未能履行監(jiān)管行為，就可能被認(rèn)為是違法的。而根據(jù)依法行政的制度宗旨，當(dāng)行政機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)的不作為行為違法時(shí)，就必須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。與此同時(shí)，實(shí)踐中的事例也印證了行政法律責(zé)任的必要性。在2007年三鹿奶粉所點(diǎn)燃的“三聚氰胺”事件發(fā)生后，責(zé)任企業(yè)通過(guò)破產(chǎn)程序從民事賠償程序中“金蟬脫殼”，受害者因此追溯無(wú)門。人們開始意識(shí)到，當(dāng)食品安全事件發(fā)生后民事責(zé)任缺位或者脫逸時(shí)，以國(guó)家財(cái)政作為后盾無(wú)疑是很好的保障（朱新力，2001；杜儀方，2009）。

（二）食品安全行政賠償責(zé)任的可能性

如前所述，由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)食品安全的補(bǔ)充責(zé)任，其必要性是毫無(wú)疑問的。那么問題關(guān)鍵在于，建立食品安全行政賠償制度是否具備可行性？雖然《憲法》第41條第3款“由于國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”，為食品安全行政責(zé)任提供了憲法上的依據(jù)，但是現(xiàn)行《食品安全法》第95條僅規(guī)定了公務(wù)員的行政問責(zé)，對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政法律責(zé)任卻未做任何規(guī)定。

鑒于國(guó)庫(kù)資源的有限性，法律規(guī)定并非所有公民任何的權(quán)利受損最后都可從國(guó)庫(kù)獲得賠償；普通公民要獲得行政賠償必須符合一定的條件。那么，在食品安全的行政監(jiān)管中，當(dāng)消費(fèi)者權(quán)利受損時(shí)，是否具備要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)行政賠償責(zé)任的可能性？從理論層面出發(fā)，要使得行政機(jī)關(guān)承擔(dān)食品安全的行政法律責(zé)任至少要具備以下兩項(xiàng)條件。

能夠認(rèn)定行政行為違法?，F(xiàn)行《食品安全法》第6條規(guī)定：“縣級(jí)以上衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)溝通、密切配合，按照各自職責(zé)分工，依法行使職權(quán)，承擔(dān)責(zé)任?！蓖瑫r(shí)，《食品安全法》第八章中對(duì)各食品監(jiān)管部門的行政職權(quán)所進(jìn)行的明確規(guī)定，也為確定行政機(jī)關(guān)違反法定義務(wù)的行為提供立法上的可能性。然而，依據(jù)行政法一般理論，上述“無(wú)固定內(nèi)容的條款和普遍標(biāo)準(zhǔn)（昂格爾，1994）”的規(guī)定在賦予行政權(quán)限的同時(shí)也給予其大量的裁量空間，而依據(jù)行政裁量，行政機(jī)關(guān)有權(quán)依據(jù)個(gè)案的具體情況選擇其中它認(rèn)為最為妥當(dāng)?shù)姆尚Ч罱槪?004；周佑勇，2007）。按照此邏輯，行政機(jī)關(guān)完全可以裁量為由否定其在食品安全事件中疏于監(jiān)管的行為屬于、并從而逃脫行政法律責(zé)任。但是事實(shí)上，食品領(lǐng)域卻具有特殊性。鑒于食品安全領(lǐng)域中生命權(quán)和健康權(quán)的重要性，為有效約束行政權(quán)，學(xué)界在判斷行政行為時(shí)往往會(huì)運(yùn)用到行政裁量縮減論以對(duì)抗裁量（李建良，2002）。 在食品安全領(lǐng)域，一般認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)對(duì)其規(guī)制權(quán)限的行使雖然具有裁量權(quán)，但是如果該權(quán)限行使侵犯到了公民健康權(quán)這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，則行政權(quán)限就應(yīng)當(dāng)受到限制（下山瑛二，1978）。也即，當(dāng)產(chǎn)生對(duì)國(guó)民的生命、身體、健康等損害結(jié)果的危險(xiǎn)時(shí)，如果行政機(jī)關(guān)行使規(guī)制權(quán)限就能夠容易地防止該結(jié)果的發(fā)生，而不行使則無(wú)法防止時(shí)，行政機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)行使規(guī)制權(quán)限，否則就可判定其行為違法（王貴松，2007；胡建淼、杜儀方，2010）。

受害者具備資格。在食品安全事故發(fā)生后，能夠認(rèn)定行政機(jī)關(guān)的違法行為，卻并不意味著發(fā)生食品安全事故后，受害者就有權(quán)對(duì)行政機(jī)關(guān)提起行政訴訟并要求其承擔(dān)法律責(zé)任。因?yàn)楦鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第12條的規(guī)定，提起行政訴訟的原告，須與被訴具體行政行為有法律上的利害關(guān)系。也即，受害者在食品安全事件發(fā)生后要提起行政訴訟，必須需要證明其與行政機(jī)關(guān)的行為間存在利害關(guān)系。事實(shí)上，現(xiàn)行《食品安全法》第1條的規(guī)定“為保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全，制定本法”，已經(jīng)為普通公民行政機(jī)關(guān)預(yù)留了完美空間。因?yàn)楦鶕?jù)“保護(hù)規(guī)范”理論，只要“有效的法律規(guī)定（行政的法律義務(wù)即由此而來(lái)）不僅是為了公共利益，而且――至少也――是為了公民個(gè)人的利益，就應(yīng)當(dāng)肯定主觀權(quán)利（哈特穆特?毛雷爾，2000）”。換言之，當(dāng)保障公眾身體健康和生命安全已經(jīng)被作為《食品安全法》的立法目的時(shí)，行政機(jī)關(guān)給國(guó)民供給安全食品就不僅僅是對(duì)公共利益和社會(huì)秩序的保障，更是應(yīng)確保每一個(gè)公民生命和健康安全（下山瑛二，1978）。而當(dāng)公民身體生命因食品安全而受損時(shí)，當(dāng)然與行政機(jī)關(guān)的行為存在利害關(guān)系，也自然可以提起行政訴訟。

綜上，雖然遭遇重重困難，但是理論界對(duì)完善食品安全行政責(zé)任制度的探索卻從未停止。大陸法系對(duì)于食品和食品行政自身特征的細(xì)致把握，以及我國(guó)現(xiàn)行《食品安全法》立法中預(yù)留的空間，都為設(shè)立食品安全行政責(zé)任提供了可能性。

（三）修法的動(dòng)向

今年4月18日，國(guó)務(wù)院出臺(tái)《關(guān)于地方改革完善食品藥品監(jiān)督管理體制的指導(dǎo)意見》，該意見明確指出現(xiàn)行食品監(jiān)管體制的弊端，“食品監(jiān)管職責(zé)交叉和監(jiān)管空白并存，責(zé)任難以完全落實(shí)，資源分散配置難以形成合力，整體行政效能不高?！币粋€(gè)月后，在今年5月的國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議上，國(guó)務(wù)院總理明確提出要建立最嚴(yán)格的食品安全監(jiān)管制度（中國(guó)新聞網(wǎng)，2013）。鑒于我國(guó)食品行政監(jiān)管現(xiàn)狀與現(xiàn)有立法基礎(chǔ)，在建立最嚴(yán)格食品安全監(jiān)管制度契機(jī)下，筆者認(rèn)為在本次《食品安全法》修訂過(guò)程中應(yīng)考慮將食品安全的行政法律責(zé)任寫入立法。只有建立完善可行的行政責(zé)任法律制度，才能實(shí)現(xiàn)“將權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子”，從而使得食品安全監(jiān)管制度落到實(shí)處。

具體而言，在現(xiàn)行《食品安全法》第95條問責(zé)條款前增加行政責(zé)任條款：違反本法規(guī)定，縣級(jí)以上地方人民政府和衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門或者其他有關(guān)行政部門不履行本法規(guī)定的職責(zé)或者、、而造成人身、財(cái)產(chǎn)或者其他損害的，應(yīng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。

與此同時(shí)，雖然并不屬于行政責(zé)任的概念范疇，但是在構(gòu)建食品安全監(jiān)管責(zé)任體系中也有必要對(duì)行政問責(zé)制度進(jìn)行一定完善?，F(xiàn)行《食品安全法》第95條就行政機(jī)關(guān)工作人員在食品安全監(jiān)管中不履行本法規(guī)定的職責(zé)或者、、的，規(guī)定處以記大過(guò)、降級(jí)、撤職或者開除等行政處分。但是，法條中關(guān)于誰(shuí)來(lái)問責(zé)、依照何種程序追究等關(guān)鍵要素卻并沒有涉及，這使得食品安全事件發(fā)生后，由于缺乏相應(yīng)的制度、體制和機(jī)制作支撐，問責(zé)機(jī)制僅流于形式，極具風(fēng)暴效應(yīng)卻很難具備實(shí)施的有效性。因此也有必要在本次修法中對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管問責(zé)制度中具體的問責(zé)主體、權(quán)限、問責(zé)客體責(zé)任層次、問責(zé)事由的標(biāo)準(zhǔn)和范圍以及問責(zé)程序制度體等進(jìn)行明確規(guī)定，讓食品安全問責(zé)擺脫“運(yùn)動(dòng)式風(fēng)暴”而走向“常態(tài)”。

三、明確刑事責(zé)任追究制度：行刑銜接

對(duì)于食品安全違法行為除應(yīng)由行政機(jī)關(guān)給予一定的行政處罰外，如果情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪，還應(yīng)當(dāng)基于刑法規(guī)定而追究其刑事責(zé)任。對(duì)于食品安全刑法規(guī)制的必要性和可能性，學(xué)界相關(guān)論著已較為成熟，筆者在此不著筆墨（張亞軍，2012；劉仁文，2012）。而2011年《刑法修正案（八）》的出臺(tái)，也在很大程度上為食品安全入刑實(shí)踐提供了立法上的依據(jù)。但是顯然，對(duì)于食品安全領(lǐng)域的違法行為，除刑法處罰外，更常見是同為公法領(lǐng)域的行政處罰。二者與私法領(lǐng)域的民事責(zé)任一起共同構(gòu)成了食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)的責(zé)任體制。 只有把食品安全行政處罰體系和刑事制裁體系銜接起來(lái)，才能有效遏制違法犯罪行為，并同時(shí)防止濫用法律。然而遺憾的是，無(wú)論是理論還是實(shí)務(wù)界，就食品安全行政處罰與刑法處罰關(guān)系的探討卻鳳毛麟角。

現(xiàn)行《刑法》涉及食品安全刑法處罰的相關(guān)規(guī)定是第143條“生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”和第144條“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”。 而《食品安全法》中，行政處罰的規(guī)定在第84至第94條?！妒称钒踩ā穬H有的刑罰處罰條款出現(xiàn)在第98條：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。應(yīng)該說(shuō)，這一風(fēng)淡云清的規(guī)定在一定程度上確實(shí)能夠?qū)崿F(xiàn)將食品安全違法行為從《食品安全法》引致到《刑法》的目的。但是如同任何簡(jiǎn)潔的立法所面臨的難題一樣，過(guò)于模糊的規(guī)定方式并未明確行政處罰和刑罰處罰的邊界，這為實(shí)際落實(shí)食品安全責(zé)任提供了難度。具體而言，《食品安全法》第84-94條規(guī)定了對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)“添加食品添加劑”、“農(nóng)藥殘留”、“營(yíng)養(yǎng)成分不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)”、“腐敗變質(zhì)”等行為可以給予行政處罰，而事實(shí)上上述行為又均符合《刑法》第143條所規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”的行為要件，或者準(zhǔn)確而言都是后者的具體化。那么，二者是否會(huì)交疊或者真空？

依照刑法理論，要構(gòu)成犯罪，要件之一是違法行為必須存在嚴(yán)重的社會(huì)危害性，已達(dá)到犯罪的程度。而相較于行政處罰而言，判斷危害性是否達(dá)到了一定程度的嚴(yán)重性，就要從“被侵害的法益”和“違法行為方式”等方面進(jìn)行判斷。對(duì)此，刑法泰斗陳興良教授提出了“情節(jié)輕重、數(shù)額大小和后果大小”作為區(qū)分兩項(xiàng)制度的決定因素，而上述標(biāo)準(zhǔn)也成為刑法學(xué)界通說(shuō)（陳興良，1992）。如果將上述標(biāo)準(zhǔn)適用于食品安全領(lǐng)域，我們發(fā)現(xiàn)相較于《食品安全法》第84-94條而言，《刑法》第143條還規(guī)定了“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患”以及“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”等表述方式。顯然，上述條文采取的是以“后果大小”標(biāo)準(zhǔn)作為行政處罰和刑罰的臨界點(diǎn)。通過(guò)法解釋的方式我們可以認(rèn)為：生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)一旦出現(xiàn)生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品，相關(guān)行政機(jī)關(guān)就可對(duì)其作出行政處罰；但是并非所有違反《食品安全法》的行為都會(huì)觸犯刑律，只有當(dāng)該違法行為產(chǎn)生了一定的危害后果時(shí)，才可采取刑罰處罰方式。然而，問題并非就此迎刃而解。對(duì)于何為“嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患”，或者說(shuō)怎樣的情形才可算是“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”，對(duì)此，《刑法》、《食品安全法》以及國(guó)務(wù)院頒布的《食品安全法實(shí)施條例》都沒有明確說(shuō)明，它仍然有待于出臺(tái)司法解釋或者法院指導(dǎo)性案件加以進(jìn)一步明確。

筆者認(rèn)為，雖然存在必要性，但是在《食品安全法》中對(duì)于量刑等進(jìn)行具體規(guī)定顯然不現(xiàn)實(shí)。倒不如借助修法的東風(fēng)進(jìn)而出臺(tái)相關(guān)司法解釋，對(duì)《刑法》143條中“嚴(yán)重事故”、“嚴(yán)重危害”等進(jìn)行量化，也許是更為便利而有效的途徑。畢竟，作為不同的規(guī)制手段，刑罰和行政處罰有其各自疆域，不宜隨意取代。面對(duì)食品安全嚴(yán)峻現(xiàn)狀，在“治亂用重典”理念下，更要警惕食品安全處罰走向以刑罰取代行政處罰的極端。

四、結(jié)語(yǔ)

從法律規(guī)范的邏輯上而言，法律責(zé)任的意義在于其是使得法律具有操作性和有效性的關(guān)鍵。如果缺少了法律責(zé)任，那么法律事實(shí)就等同于只有行為模式而缺乏具體規(guī)范后果的道德規(guī)范，法律的操作性和有效性就無(wú)從談起（凱恩，2008）。當(dāng)然，在食品安全領(lǐng)域，健全法律責(zé)任體系的現(xiàn)實(shí)意義遠(yuǎn)不僅此。健康和生命在任何社會(huì)語(yǔ)境下都是第一位的，更何況在中國(guó)“民以食為天”的傳統(tǒng)文化下，食品安全又是涉及民生、政府公信力甚至社會(huì)穩(wěn)定的關(guān)鍵問題。而通過(guò)完善食品安全法律責(zé)任，不僅能夠?yàn)閾p害提供救濟(jì)，更能夠通過(guò)懲罰方式對(duì)其他社會(huì)成員實(shí)現(xiàn)教育和警戒的作用，從而從源頭上預(yù)防和抵御食品安全事件的發(fā)生。

完善食品安全法律責(zé)任，就是要建立起可操作性的綜合性食品安全法律責(zé)任體系。以民事責(zé)任作為首要責(zé)任，樹立企業(yè)第一責(zé)任人理念，增設(shè)自我規(guī)制和違約責(zé)任條款，同時(shí)設(shè)立食品安全保險(xiǎn)制度，使得損害賠償更具備實(shí)際效果；在民事責(zé)任缺位時(shí)以行政賠償責(zé)任作為補(bǔ)充，實(shí)現(xiàn)依法行政與受害者權(quán)利保障相結(jié)合，同時(shí)進(jìn)一步明確現(xiàn)有行政問責(zé)的具體制度和程序；而作為最嚴(yán)厲的刑事責(zé)任，秉承罪刑法定，通過(guò)法解釋明確相關(guān)概念從而實(shí)現(xiàn)刑罰責(zé)任與行政處罰相銜接。總之，只有民事、行政、刑事責(zé)任各自分工而又相互配合形成合力，才能在最大程度上減少食品安全事件的發(fā)生，為舌尖上的安全實(shí)現(xiàn)“保駕護(hù)航”。

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[30]下山瑛二：「食品品公害と國(guó)の任，『法律第50第5號(hào)。

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[32]Kinsey，J.D.，2001，“The New Food Economy：Consumers，F(xiàn)arms，Pharms，and Science”.American Journal of Agricultural Economics，83/5，pp.1113-1130.

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篇5

 

下面的小編就給大家分享下關(guān)于最高院典型案例與法律適用問題，歡迎閱讀!

一、專利案件審判

(一)專利民事案件審判

1.功能性特征除外情形的認(rèn)定

在再審申請(qǐng)人深圳市華澤興業(yè)科技有限公司與被申請(qǐng)人廣州同明太陽(yáng)能科技有限公司侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案【(2018)最高法民申1018號(hào)】中，最高人民法院指出，對(duì)于包含有特定功能、效果的技術(shù)特征，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員僅通過(guò)閱讀權(quán)利要求即可直接、明確地確定實(shí)現(xiàn)該功能或者效果的具體實(shí)施方式的，該技術(shù)特征不屬于“功能性特征”。

2.同時(shí)使用結(jié)構(gòu)與功能限定的技術(shù)特征不屬于功能性特征

在再審申請(qǐng)人臨海市利農(nóng)機(jī)械廠與被申請(qǐng)人陸杰，二審被上訴人吳茂法、李成任、張?zhí)旌Ｇ趾?shí)用新型專利權(quán)糾紛案(以下簡(jiǎn)稱“蔬菜水果分選裝置”專利侵權(quán)糾紛案)【(2017)最高法民申1804號(hào)】中，最高人民法院指出，如果技術(shù)特征中除了功能或者效果的限定之外，同時(shí)也限定了與該功能或者效果對(duì)應(yīng)的結(jié)構(gòu)特征，并且本領(lǐng)域技術(shù)人員僅通過(guò)閱讀權(quán)利要求書，即可直接、明確地確定該結(jié)構(gòu)特征的具體實(shí)現(xiàn)方式，并且該具體實(shí)現(xiàn)方式可以實(shí)現(xiàn)該功能或者效果的，則這種同時(shí)使用“結(jié)構(gòu)”與“功能或者效果”限定的技術(shù)特征并不屬于“功能性特征”。

3.普通技術(shù)特征等同與功能性特征等同的區(qū)別

在前述“蔬菜水果分選裝置”專利侵權(quán)糾紛案中，最高人民法院指出，《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十七條規(guī)定的“等同特征”與《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第八條第二款規(guī)定的“相應(yīng)技術(shù)特征與功能性特征……等同”的認(rèn)定在適用對(duì)象、對(duì)比基礎(chǔ)以及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)方面存在重要區(qū)別，不可混淆。

4.共同侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在再審申請(qǐng)人SMC株式會(huì)社與被申請(qǐng)人樂清市中氣氣動(dòng)科技有限公司、倪天才侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案(以下簡(jiǎn)稱“電磁閥”專利侵權(quán)糾紛案)【(2018)最高法民再199號(hào)】中，最高人民法院指出，共同侵權(quán)應(yīng)該具備以下要件：加害主體為兩人或者兩人以上;各加害人主觀上具有共同意思;各加害人彼此的行為之間客觀上存在相互利用、配合或者支持;各加害人行為造成的損害后果在其共同意思的范圍內(nèi)。

5.專利法意義上幫助侵權(quán)的認(rèn)定

在前述“電磁閥”專利侵權(quán)糾紛案中，最高人民法院指出，專利法意義上的幫助侵權(quán)行為并非泛指任何形式的幫助行為，而是特指未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的將侵權(quán)專用品提供給他人以實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為。

6.納入標(biāo)準(zhǔn)的藥品專利的許可使用是否適用“公平、合理、無(wú)歧視”原則

在再審申請(qǐng)人齊魯制藥有限公司與被申請(qǐng)人北京四環(huán)制藥有限公司侵害專利權(quán)糾紛案【(2017)最高法民申4107號(hào)】中，最高人民法院指出，涉及藥品管理和注冊(cè)的現(xiàn)行法律、行政法規(guī)沒有要求藥品專利權(quán)人在配合制定國(guó)家強(qiáng)制性藥品標(biāo)準(zhǔn)時(shí)對(duì)藥品專利的許可使用作出“公平、合理、無(wú)歧視”承諾。本案也沒有證據(jù)證明涉案藥品專利權(quán)人在與涉案專利有關(guān)的國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)的制訂過(guò)程中，針對(duì)涉案專利的許可使用作出過(guò)“公平、合理、無(wú)歧視”承諾，因此，涉案藥品專利的許可使用不適用“公平、合理、無(wú)歧視”原則。

7.適用禁止反悔原則的舉證責(zé)任分擔(dān)

在再審申請(qǐng)人浙江福瑞德化工有限公司與被申請(qǐng)人天津聯(lián)力化工有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案【(2018)最高法民再387號(hào)】中，最高人民法院指出，修改后的權(quán)利要求增加了技術(shù)特征，被訴侵權(quán)人主張適用禁止反悔原則的，應(yīng)舉證證明權(quán)利人“限縮性修改”的具體情形，以及是否因此導(dǎo)致放棄了被訴侵權(quán)技術(shù)方案。而權(quán)利人主張其修改或者陳述“未導(dǎo)致技術(shù)方案的放棄”，不適用禁止反悔原則的，則應(yīng)由權(quán)利人就“限縮性修改被明確否定”承擔(dān)舉證責(zé)任。

8.專利權(quán)人應(yīng)承擔(dān)方法專利中“新產(chǎn)品”的舉證責(zé)任

在再審申請(qǐng)人義烏市貝格塑料制品有限公司、張海龍與被申請(qǐng)人上海艾爾貝包裝科技發(fā)展有限公司、一審被告杭州阿里巴巴廣告有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案【(2018)最高法民申4149號(hào)】中，最高人民法院指出，專利權(quán)人主張適用新產(chǎn)品制造方法專利舉證責(zé)任倒置時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)方法專利直接獲得的產(chǎn)品為新產(chǎn)品承擔(dān)舉證責(zé)任。

9.專利侵權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算方法

在再審申請(qǐng)人無(wú)錫國(guó)威陶瓷電器有限公司、蔣國(guó)屏與被申請(qǐng)人常熟市林芝電熱器件有限公司、蘇寧易購(gòu)集團(tuán)股份有限公司侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案【(2018)最高法民再111號(hào)】中，最高人民法院指出，根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求和案件事實(shí)，選擇以侵權(quán)人因侵權(quán)獲得的利益計(jì)算專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額時(shí)，對(duì)于多部件或者多專利的被訴侵權(quán)產(chǎn)品，原則上不宜簡(jiǎn)單采用侵權(quán)產(chǎn)品銷售總金額乘以侵權(quán)產(chǎn)品利潤(rùn)率的方式計(jì)算侵權(quán)獲利，而需要考慮涉案專利對(duì)于侵權(quán)產(chǎn)品利潤(rùn)的貢獻(xiàn)度，以“侵權(quán)產(chǎn)品銷售總金額×利潤(rùn)率×專利技術(shù)對(duì)產(chǎn)品價(jià)值的貢獻(xiàn)度”的方法進(jìn)行計(jì)算。對(duì)于專利技術(shù)對(duì)產(chǎn)品價(jià)值的貢獻(xiàn)度，可以結(jié)合涉案專利對(duì)產(chǎn)品的重要性等因素酌定。在侵權(quán)行為可分的情況下，計(jì)算侵權(quán)損害賠償時(shí)，如果既存在可以較為精確計(jì)算權(quán)利人損失或者侵權(quán)人獲益的部分，又存在難以計(jì)算權(quán)利人損失或者侵權(quán)人獲益的部分，可以對(duì)前者適用以權(quán)利人損失或者侵權(quán)人獲益計(jì)算賠償，對(duì)后者適用法定賠償，以兩者之和確定損害賠償數(shù)額。

10.同一產(chǎn)品侵害不同專利客體，賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)分別計(jì)算

在再審申請(qǐng)人山東金鑼新福昌鋁業(yè)有限公司與被申請(qǐng)人山東鼎鋒門業(yè)有限公司侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案【(2018)最高法民申4148號(hào)】中，最高人民法院指出，專利權(quán)人以實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利對(duì)同一被訴侵權(quán)產(chǎn)品提起侵權(quán)訴訟，屬于兩種不同性質(zhì)的侵權(quán)行為，人民法院分別確定損害賠償數(shù)額，并不屬于重復(fù)計(jì)算。

11.簡(jiǎn)要說(shuō)明和使用狀態(tài)參考圖對(duì)外觀設(shè)計(jì)保護(hù)范圍的影響

在再審申請(qǐng)人北京華捷盛機(jī)電設(shè)備有限公司與被申請(qǐng)人鼎盛門控科技有限公司侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案(以下簡(jiǎn)稱“電動(dòng)收縮門”外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)案)【(2018)最高法民再8號(hào)】中，最高人民法院指出，外觀設(shè)計(jì)的簡(jiǎn)要說(shuō)明對(duì)于外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍具有解釋作用。在不考慮使用狀態(tài)參考圖對(duì)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)范圍的影響，會(huì)與外觀設(shè)計(jì)的簡(jiǎn)要說(shuō)明發(fā)生明顯抵觸的情況下，人民法院在確定外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮使用狀態(tài)參考圖。

12.依據(jù)部分視圖推定被訴侵權(quán)產(chǎn)品設(shè)計(jì)特征的條件

在前述“電動(dòng)收縮門”外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)案中，最高人民法院指出，專利權(quán)人未能提供被訴侵權(quán)產(chǎn)品實(shí)物，但權(quán)利人提供的證據(jù)能夠證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品的部分視圖的，在無(wú)相反證據(jù)的情況下，人民法院可以基于該類產(chǎn)品的特點(diǎn)，合理推定被訴侵權(quán)產(chǎn)品其他視圖中的設(shè)計(jì)特征。

(二)專利行政案件審判

13.權(quán)利要求解釋要考慮專利的發(fā)明目的

在再審申請(qǐng)人青島美嘉隆包裝機(jī)械有限公司與被申請(qǐng)人青島市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、一審第三人王承君專利侵權(quán)行政處理糾紛案【(2018)最高法行申1545號(hào)】中，最高人民法院指出，權(quán)利要求的解釋要考慮說(shuō)明書中有關(guān)本專利發(fā)明目的的說(shuō)明，即便權(quán)利要求中對(duì)某一特征沒有進(jìn)行明確限定，但被訴侵權(quán)技術(shù)方案明顯采用了與實(shí)現(xiàn)本專利發(fā)明目的不同的技術(shù)手段的，不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。

14.未對(duì)實(shí)際所要解決的技術(shù)問題作出認(rèn)定并不必然影響創(chuàng)造性的判斷

在再審申請(qǐng)人埃意(廊坊)電子工程有限公司與被申請(qǐng)人王賀、姚鵬、國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)實(shí)用新型專利無(wú)效行政糾紛案(以下簡(jiǎn)稱“安全帶提醒傳感器”專利無(wú)效行政糾紛案)【(2018)最高法行再33號(hào)】中，最高人民法院指出，在正確認(rèn)定區(qū)別技術(shù)特征的基礎(chǔ)上,即使被訴決定或一審法院對(duì)涉案專利實(shí)際解決的技術(shù)問題未作認(rèn)定，或者認(rèn)定錯(cuò)誤，亦不必然影響二審法院對(duì)權(quán)利要求是否具有創(chuàng)造性作出正確的認(rèn)定。

15.創(chuàng)造性判斷中技術(shù)啟示的認(rèn)定

在前述“安全帶提醒傳感器”專利無(wú)效行政糾紛案中，最高人民法院指出，對(duì)區(qū)別技術(shù)特征在權(quán)利要求技術(shù)方案中的作用、功能、技術(shù)效果作出認(rèn)定的基礎(chǔ)上，如果現(xiàn)有技術(shù)整體上給出了將區(qū)別技術(shù)特征應(yīng)用于權(quán)利要求技術(shù)方案的技術(shù)啟示，并且本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠認(rèn)識(shí)到此種應(yīng)用可實(shí)現(xiàn)相同或者實(shí)質(zhì)相同的作用、功能、技術(shù)效果的，則可以據(jù)此認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)整體上給出了技術(shù)啟示。

16.同一權(quán)利要求中并列技術(shù)方案的創(chuàng)造性應(yīng)當(dāng)分別評(píng)判

在再審申請(qǐng)人施特里克斯有限公司與國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)發(fā)明專利申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛案(以下簡(jiǎn)稱“加熱器”發(fā)明專利駁回復(fù)審案)【(2018)最高法行再131號(hào)】中，最高人民法院指出，對(duì)于同一項(xiàng)權(quán)利要求中以“或者”等方式限定的多個(gè)并列的技術(shù)方案，如果其保護(hù)范圍相互獨(dú)立，則應(yīng)當(dāng)對(duì)其與最接近的現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別技術(shù)特征、實(shí)際解決的技術(shù)問題以及創(chuàng)造性分別作出認(rèn)定。

17.區(qū)別技術(shù)特征能夠?qū)崿F(xiàn)的功能和技術(shù)效果的認(rèn)定

在前述“加熱器”發(fā)明專利駁回復(fù)審案中，最高人民法院指出，在認(rèn)定權(quán)利要求的創(chuàng)造性時(shí)，區(qū)別技術(shù)特征的功能和技術(shù)效果是認(rèn)定該權(quán)利要求實(shí)際解決的技術(shù)問題的根本依據(jù)。在認(rèn)定其功能和技術(shù)效果時(shí)，應(yīng)注意權(quán)利要求限定的技術(shù)方案是否與說(shuō)明書中記載的具有特定功能、技術(shù)效果的技術(shù)方案具有對(duì)應(yīng)性。如果二者存在實(shí)質(zhì)性差異，則需要根據(jù)權(quán)利要求限定的技術(shù)方案的具體情形，相應(yīng)確定區(qū)別技術(shù)特征能夠?qū)崿F(xiàn)的功能、技術(shù)效果。

18.創(chuàng)造性判斷應(yīng)當(dāng)考慮區(qū)別技術(shù)特征的全部功能和技術(shù)效果

在前述“加熱器”發(fā)明專利駁回復(fù)審案中，最高人民法院指出，如果說(shuō)明書中明確記載了區(qū)別技術(shù)特征同時(shí)具有多個(gè)方面的功能和技術(shù)效果，那么在確定權(quán)利要求限定的技術(shù)方案實(shí)際解決的技術(shù)問題，以及其他對(duì)比文件是否公開該區(qū)別技術(shù)特征，現(xiàn)有技術(shù)整體上是否給出技術(shù)啟示時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮該區(qū)別技術(shù)特征實(shí)際具有的所有功能和技術(shù)效果。

二、商標(biāo)案件審判

(一)商標(biāo)民事案件審判

19.商標(biāo)使用是否超出核定商品范圍的認(rèn)定

在再審申請(qǐng)人愛國(guó)者數(shù)碼科技有限公司、愛國(guó)者電子科技有限公司與被申請(qǐng)人深圳市飛象未來(lái)科技有限公司、北京隆通科技有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案【(2018)最高法民申3270號(hào)】中，最高人民法院指出，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》無(wú)法窮盡現(xiàn)實(shí)生活中的所有商品和服務(wù)類型，人民法院在判斷商標(biāo)使用是否超出核定商品范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮市場(chǎng)環(huán)境下商品類型的客觀變化情況。

20.惡意取得并行使商標(biāo)權(quán)的行為不受法律保護(hù)

在再審申請(qǐng)人優(yōu)衣庫(kù)商貿(mào)有限公司與被申請(qǐng)人廣州市指南針會(huì)展服務(wù)有限公司、廣州中唯企業(yè)管理咨詢服務(wù)有限公司，一審被告優(yōu)衣庫(kù)商貿(mào)有限公司上海月星環(huán)球港店侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案【(2018)最高法民再396號(hào)】中，最高人民法院指出，誠(chéng)實(shí)信用原則是一切市場(chǎng)活動(dòng)參與者均應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則。對(duì)違反誠(chéng)實(shí)信用原則，惡意注冊(cè)商標(biāo)，并借用司法資源以商標(biāo)權(quán)謀取不正當(dāng)利益的行為，依法不予保護(hù)。

(二)商標(biāo)行政案件審判

21.商標(biāo)國(guó)際申請(qǐng)進(jìn)入中國(guó)國(guó)家階段的審查程序與法律適用標(biāo)準(zhǔn)

在克里斯蒂昂迪奧爾香料公司與被申請(qǐng)人國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛案【(2018)最高法行再26號(hào)】中，最高人民法院指出，商標(biāo)國(guó)際注冊(cè)申請(qǐng)人已經(jīng)根據(jù)馬德里協(xié)定及其議定書的規(guī)定，完成了申請(qǐng)商標(biāo)的國(guó)際注冊(cè)程序，以及商標(biāo)法實(shí)施條例第十三條規(guī)定的聲明與說(shuō)明義務(wù)，應(yīng)當(dāng)屬于申請(qǐng)手續(xù)基本齊備的情形。在申請(qǐng)材料僅欠缺商標(biāo)法實(shí)施條例規(guī)定的部分視圖等形式要件的情況下，商標(biāo)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)秉承積極履行國(guó)際公約義務(wù)的精神，給予申請(qǐng)人合理的補(bǔ)正機(jī)會(huì)。

22.境外共存協(xié)議不影響商標(biāo)近似性的判斷

在再審申請(qǐng)人拉科斯特股份有限公司與被申請(qǐng)人卡帝樂鱷魚私人有限公司、國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛案(以下簡(jiǎn)稱“鱷魚”商標(biāo)行政糾紛案)【(2018)最高法行再134號(hào)】中，最高人民法院指出，爭(zhēng)議商標(biāo)是否應(yīng)予注冊(cè)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商標(biāo)法及其司法解釋的規(guī)定進(jìn)行判斷，境外共存協(xié)議不影響商標(biāo)近似性的判斷。

23.在后商標(biāo)的知名度原則上不影響商標(biāo)近似性的判斷

在再審申請(qǐng)人六福集團(tuán)有限公司與被申請(qǐng)人深圳市禧六福珠寶有限公司、國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛案【(2018)最高法行再100號(hào)】中，最高人民法院指出，商標(biāo)近似性的判斷，原則上不需要考慮在后申請(qǐng)爭(zhēng)議商標(biāo)的知名度。

24.類似商品的判斷應(yīng)考慮市場(chǎng)交易情況的客觀變化

在再審申請(qǐng)人安迪士公司與被申請(qǐng)人國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、原審第三人寧波市北侖博發(fā)美發(fā)用品用具有限公司商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案【(2018)最高法行再22號(hào)】中，最高人民法院指出，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，市場(chǎng)交易狀況不斷發(fā)生變化，商品的類似關(guān)系也會(huì)相應(yīng)發(fā)生變化。人民法院審查判斷相關(guān)商品是否類似，應(yīng)考慮市場(chǎng)交易的客觀變化。

25.以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人在先使用并有一定影響商標(biāo)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在前述“鱷魚”商標(biāo)行政糾紛案中，最高人民法院指出，爭(zhēng)議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)構(gòu)成以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人在先使用并有一定影響的商標(biāo)，需要同時(shí)滿足下列要件：在先使用商標(biāo)具有一定影響;爭(zhēng)議商標(biāo)構(gòu)成以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)，即爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)人具有主觀惡意，其明知或者應(yīng)知在先使用并有一定影響的商標(biāo)而予以搶注，但其舉證證明沒有利用在先使用商標(biāo)商譽(yù)的除外;對(duì)在先使用并有一定影響的商標(biāo)的保護(hù)限于相同或者類似商品或者服務(wù)。

26.使用行為的合法性影響商標(biāo)知名度的判斷

在再審申請(qǐng)人廣州市希力電子科技有限公司、濟(jì)南千貝信息科技有限公司與被申請(qǐng)人上海波克城市網(wǎng)絡(luò)科技股份有限公司、二審被上訴人國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案【(2016)最高法行再96號(hào)】中，最高人民法院指出，商標(biāo)雖然具有在先使用行為，但違反行業(yè)監(jiān)管制度、行政審批要求，上述情形對(duì)于判斷在先使用行為是否產(chǎn)生了“一定影響”，具有消極作用。

27.損害他人在先著作權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在再審申請(qǐng)人帝斯曼知識(shí)產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)有限公司與被申請(qǐng)人國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、第三人樓躍斌、樓躍群、樓照法、賴俊哲商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案【(2017)最高法行再76號(hào)】中，最高人民法院指出，判斷申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)是否損害他人的在先著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，對(duì)所主張的客體是否構(gòu)成作品、在先權(quán)利人是否為著作權(quán)人或者利害關(guān)系人，以及訴爭(zhēng)商標(biāo)是否構(gòu)成對(duì)在先著作權(quán)的侵害等進(jìn)行審查判斷。

三、著作權(quán)案件審判

28.古籍點(diǎn)校成果是否受到著作權(quán)法的保護(hù)

在再審申請(qǐng)人葛懷圣與被申請(qǐng)人李子成侵害著作權(quán)糾紛案【(2016)最高法民再175號(hào)】中，最高人民法院指出，古籍點(diǎn)校屬于智力勞動(dòng)成果，如果不同的點(diǎn)校者是根據(jù)自己對(duì)古籍原本的理解進(jìn)行點(diǎn)校，往往會(huì)產(chǎn)生不同的點(diǎn)校結(jié)果，其點(diǎn)校行為可視為一種特殊的具有獨(dú)創(chuàng)性思維的表達(dá)，這種情況下的點(diǎn)校本構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。

29.實(shí)用藝術(shù)品獲得著作權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容和條件

在再審申請(qǐng)人北京中融恒盛木業(yè)有限公司與被申請(qǐng)人左尚明舍家居用品(上海)有限公司,一審被告、二審被上訴人南京夢(mèng)陽(yáng)家具銷售中心侵害著作權(quán)糾紛案【(2018)最高法民申6061號(hào)】中，最高人民法院指出，實(shí)用藝術(shù)品本身既具有實(shí)用性，又具有藝術(shù)性。實(shí)用功能屬于思想范疇不應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)，作為實(shí)用藝術(shù)作品受到保護(hù)的僅僅在于其藝術(shù)性，即保護(hù)實(shí)用藝術(shù)作品上具有獨(dú)創(chuàng)性的藝術(shù)造型或藝術(shù)圖案。作為美術(shù)作品受著作權(quán)法保護(hù)的實(shí)用藝術(shù)作品，除同時(shí)滿足關(guān)于作品的一般構(gòu)成要件及美術(shù)作品的特殊構(gòu)成條件外，還應(yīng)滿足實(shí)用性與藝術(shù)性可以相互分離的條件。

四、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件審判

30.投標(biāo)文件中的標(biāo)底降幅屬于商業(yè)秘密

在再審申請(qǐng)人克拉瑪依金駝運(yùn)輸服務(wù)有限公司與被申請(qǐng)人克拉瑪依市凱隆油田技術(shù)服務(wù)有限公司、譚勇不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案【(2018)最高法民再389號(hào)】中，最高人民法院指出，投標(biāo)文件中的標(biāo)底降幅屬于商業(yè)秘密中的經(jīng)營(yíng)信息，由于標(biāo)書的天然秘密屬性，標(biāo)書所有人對(duì)標(biāo)書進(jìn)行封存即可視為其采取了相應(yīng)保密措施。

五、植物新品種案件審判

31.侵害植物新品種權(quán)的“生產(chǎn)”“繁殖”行為的認(rèn)定

在再審申請(qǐng)人河北省高速公路衡大管理處與被申請(qǐng)人河北法潤(rùn)林業(yè)科技有限責(zé)任公司侵害植物新品種權(quán)糾紛案【(2018)最高法民再247號(hào)】中，最高人民法院指出，對(duì)于無(wú)性繁殖品種，在無(wú)扦插、嫁接等擴(kuò)繁行為的情況下，對(duì)該品種的使用不屬于種子法第二十八條規(guī)定的“生產(chǎn)”“繁殖”行為，未侵害他人的植物新品種權(quán)。

六、壟斷案件審判

        32.相關(guān)市場(chǎng)界定的目的與方法

在再審申請(qǐng)人徐書青與被申請(qǐng)人深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司、騰訊科技(深圳)有限公司濫用市場(chǎng)支配地位糾紛案(以下簡(jiǎn)稱“互聯(lián)網(wǎng)表情包”濫用市場(chǎng)支配地位糾紛案)【(2017)最高法民申4955號(hào)】中，最高人民法院指出，相關(guān)市場(chǎng)界定的目的，是確定被訴經(jīng)營(yíng)者與其他經(jīng)營(yíng)者之間進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)范圍及其面對(duì)的競(jìng)爭(zhēng)約束。該市場(chǎng)范圍由各個(gè)競(jìng)爭(zhēng)者提供的服務(wù)之間的緊密替代關(guān)系所決定，往往不限于某種具體的服務(wù)。相關(guān)服務(wù)市場(chǎng)的界定，原則上應(yīng)從受到被訴壟斷行為直接影響的范圍較小的服務(wù)出發(fā)，運(yùn)用假定壟斷者測(cè)試的方法進(jìn)行分析。一般主要從需求者角度進(jìn)行需求替代分析;在某些情況下，如果供給替代對(duì)被訴經(jīng)營(yíng)者產(chǎn)生的競(jìng)爭(zhēng)約束不亞于需求替代時(shí)，在確定相關(guān)服務(wù)范圍時(shí)還應(yīng)該考慮供給替代。

33.拒絕交易的濫用市場(chǎng)支配地位行為的認(rèn)定

在前述“互聯(lián)網(wǎng)表情包”濫用市場(chǎng)支配地位糾紛案中，最高人民法院指出，判斷被訴壟斷行為是否屬于反壟斷法所禁止的拒絕交易行為，除首先需要分析被訴壟斷行為人是否在相關(guān)市場(chǎng)上具有支配地位外，還可以綜合分析如下因素：壟斷行為人是否在適當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)交易條件下能夠進(jìn)行交易卻仍然拒絕交易;拒絕交易是否實(shí)質(zhì)性地限制或者排除了相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)并損害了消費(fèi)者利益;拒絕交易缺乏合理理由。平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者為合理規(guī)制平臺(tái)使用者的行為、防止個(gè)別使用者的對(duì)平臺(tái)整體具有負(fù)外部性的不當(dāng)行為發(fā)生和蔓延、提升平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者的利益和平臺(tái)用戶的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的需要，根據(jù)適當(dāng)?shù)钠脚_(tái)管理和懲戒規(guī)則采取的拒絕交易措施，應(yīng)認(rèn)為具有正當(dāng)理由。

七、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟程序與證據(jù)

34.管轄權(quán)異議案件審查的法律標(biāo)準(zhǔn)

在上訴人蘋果電子產(chǎn)品商貿(mào)(北京)有限公司、蘋果電腦貿(mào)易(上海)有限公司、蘋果貿(mào)易(上海)有限公司與被上訴人高通股份有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛管轄權(quán)異議案【(2018)最高法民轄終77號(hào)】中，最高人民法院指出，在管轄權(quán)異議案件中，原則上只需審理與建立案件管轄連接點(diǎn)相關(guān)的事實(shí)。如果與建立管轄連接點(diǎn)相關(guān)的事實(shí)同時(shí)涉及案件實(shí)體爭(zhēng)議內(nèi)容的，只需審查案件初步證據(jù)是否能夠證成一個(gè)可爭(zhēng)辯的管轄連接點(diǎn)事實(shí)即可，一般不對(duì)案件實(shí)體爭(zhēng)議內(nèi)容作出明確認(rèn)定。

35.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下銷售行為地的確定

在上訴人寧波奧克斯空調(diào)有限公司與被上訴人珠海格力電器股份有限公司、一審被告廣州晶東貿(mào)易有限公司侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛管轄權(quán)異議案(以下簡(jiǎn)稱“奧克斯空調(diào)”專利侵權(quán)糾紛管轄權(quán)異議案)【(2018)最高法民轄終93號(hào)】中，最高人民法院指出，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中的銷售行為地原則上包括不以網(wǎng)絡(luò)購(gòu)買者的意志為轉(zhuǎn)移的網(wǎng)絡(luò)銷售商主要經(jīng)營(yíng)地、被訴侵權(quán)產(chǎn)品儲(chǔ)藏地、發(fā)貨地或者查封扣押地等，但網(wǎng)絡(luò)購(gòu)買方可以隨意選擇的網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物收貨地通常不宜作為網(wǎng)絡(luò)銷售行為地。

36.能否以銷售者和制作者為共同被告在侵權(quán)產(chǎn)品銷售地法院起訴

在前述“奧克斯空調(diào)”專利侵權(quán)糾紛管轄權(quán)異議案中，最高人民法院指出，在專利侵權(quán)案件中，如果專利權(quán)人將被訴侵權(quán)產(chǎn)品的制造商和銷售商作為共同被告提起訴訟，基于訴訟標(biāo)的的同一性以及防止判決沖突、保護(hù)當(dāng)事人利益等政策原因，該訴訟構(gòu)成一種特殊的必要共同訴訟。

37.生效行政判決對(duì)于專利權(quán)效力的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)作為侵權(quán)案件的審理依據(jù)