序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇考事業(yè)編和公務(wù)員的區(qū)別，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

一、存在的問題

（一）公務(wù)員隊伍缺乏活力。近年來，我縣公務(wù)員隊伍的主管部門嚴(yán)格按照《國家公務(wù)員暫行條例》積極探索，不斷創(chuàng)新，在我縣公務(wù)員隊伍管理上取得了較大成效。但當(dāng)前，公務(wù)員隊伍還存在如下三個方面的不足：一是“進(jìn)口”趨緊。自1996年國家行政機(jī)關(guān)工作人員身份過渡后，整個公務(wù)員隊伍進(jìn)口扎緊。就我縣而言，1996年以后，除錄用了37名大中專畢業(yè)生到鄉(xiāng)鎮(zhèn)工作，公安局、林業(yè)局、科技局等單位招考了43名公務(wù)員及升任副科級以上領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的35人自然過渡外，并沒有組織面向社會的大規(guī)模的公務(wù)員招考，但還有部分單位不堅持“凡進(jìn)必考”的原則，直接將事業(yè)單位工作人員調(diào)到公務(wù)員崗位上。二是“出口”不暢。暢通“出口”是解決公務(wù)員能進(jìn)能出的重點，但現(xiàn)行的出口渠道太窄。公務(wù)員制度實施10多年，我縣辭職辭退的公務(wù)員僅有6人。有的單位僅僅將辭退看作是紀(jì)律或行政處分，而沒有將它與公務(wù)員應(yīng)有的能力結(jié)合起來，未真正形成“庸者下”的氛圍，客觀上造成公務(wù)員沒有違紀(jì)行為便無法辭退，即便少數(shù)單位個別公務(wù)員因違紀(jì)或表現(xiàn)不良的應(yīng)予以辭退，也存在執(zhí)行難問題，這既有“人情面子”原因，也存在少數(shù)人無理糾纏等現(xiàn)象。三是交流不夠。一方面，少數(shù)單位沒有很好的執(zhí)行公務(wù)員職務(wù)回避制度；另一方面，現(xiàn)行的定編定崗制度雖然能控制公務(wù)員人數(shù)增加，但同時也造成公務(wù)員在不同單位特別是不同級別機(jī)關(guān)之間交流難。由于進(jìn)口趨緊，出口不暢，能進(jìn)能出的新陳代謝機(jī)制沒有真正形成，使得公務(wù)員隊伍年齡趨于老化，專業(yè)結(jié)構(gòu)不盡合理，綜合素質(zhì)不高。整個隊伍缺乏競爭力和活力。

（二）年度考核有待規(guī)范。考核是公務(wù)員任用與獎懲的基礎(chǔ)，在整個公務(wù)員制度中具有舉足輕重的作用。然而現(xiàn)行法規(guī)中的一些規(guī)定由于缺乏嚴(yán)密性、科學(xué)性，使得這一制度的效力大大下降。一是考核指標(biāo)過于籠統(tǒng)。盡管《國家公務(wù)員考核暫行規(guī)定》對其作過較為詳盡的闡釋，但普遍沒有針對組織及職位特征建立具體的考核指標(biāo)，由于各部門、各職位之間工作性質(zhì)、工作特點差異大，部門之間、被考核者之間缺乏可比性，考核者往往無所適從；二是考核等次差距難以確定。公務(wù)員年度考核分四個等次，優(yōu)秀占10%～15%，不稱職者沒有比例要求，其余的85%以上均為稱職。這種稱職的大平臺現(xiàn)象，混淆了公務(wù)員行為的差別，在一定程度上助長了“干多干少一個樣”的風(fēng)氣，加上標(biāo)準(zhǔn)的模糊，使優(yōu)秀、不稱職人員的確定較難。從而在現(xiàn)實中出現(xiàn)了“優(yōu)秀”者“輪流坐莊”，其余皆為“稱職”的現(xiàn)象，特別是連續(xù)兩年被評定為“優(yōu)秀”的人員，第三年不管工作業(yè)績?nèi)绾危沧屗俅卧u為“優(yōu)秀”等次，從而提前兌現(xiàn)一個級別的檔次工資，這樣考核就流于形式，根本未起到調(diào)動大多數(shù)人積極性的作用；三是考核方法不夠科學(xué)。目前，絕大多數(shù)單位，采用的都是“寫評語”的方法，這是一種定性的、主觀性隨意性較強(qiáng)的一種辦法，很難保證考核的客觀性。

（三）分類管理不盡合理。《國家公務(wù)員暫行條例》把我國公務(wù)員的范圍界定為“各級國家行政機(jī)關(guān)中除工勤人員以外的工作人員”，還規(guī)定黨委、人大、政協(xié)、法院、檢察院和群眾團(tuán)體機(jī)關(guān)工作人員參照公務(wù)員制度管理。我國公務(wù)員沒有政務(wù)官事務(wù)官之分，而是分為領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)和非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。職位分類不盡科學(xué)，未發(fā)揮其作為公務(wù)員制度的基礎(chǔ)性作用。當(dāng)前，我們對公務(wù)員進(jìn)行了職位分類，但比較簡單，存在一些問題：①缺乏一套科學(xué)、規(guī)范的職位分析和評價方法，對每個職位所要求的素質(zhì)能力沒有準(zhǔn)確科學(xué)的界定；②在職務(wù)系列設(shè)置上，只有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)和非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)兩個系列遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，兩個系列之間界限不明顯，承擔(dān)責(zé)任不同，待遇卻一樣，實際上基本是按級別管理，而不是按職位管理。如實際工作中，紀(jì)檢員、組織員、政法委員、督學(xué)、偵察員、審判員、檢察員等職務(wù)是領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)還是非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)有點區(qū)分不清。錄用時，資格條件臨時確定，隨意性太大，晉升時，所能把握的也只是某一級別的職數(shù)和基本資格條件（過硬的條件中只有學(xué)歷和年齡），由于對具體職位的其他條件沒有詳細(xì)規(guī)定，導(dǎo)致過分倚重年資、學(xué)歷；③非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的類別、層次、等級過少，使公務(wù)員特別是基層公務(wù)員晉升相當(dāng)困難，影響其工作的積極性。

二、對策與建議

目前，公務(wù)員隊伍管理中存在的問題既有制度本身的問題，也有一些是由于各種經(jīng)濟(jì)、社會、政治條件的制約，導(dǎo)致制度在運作中出現(xiàn)變形、不到位等問題。針對以上存在的問題，我認(rèn)為應(yīng)從四個方面著手解決。

（一）強(qiáng)化法制意識，把好“進(jìn)口”，暢通“出口”。要加快立法，強(qiáng)化執(zhí)法，提高公務(wù)員管理的法制水平。政府人事部門作為公務(wù)員主管機(jī)關(guān)，要加強(qiáng)對《國家公務(wù)員暫行條例》執(zhí)行情況的檢查，確保公務(wù)員制度推行到位，要探索公務(wù)員管理的執(zhí)行機(jī)制。國家要盡快出臺《國家公務(wù)員法》，以法律法規(guī)條文來規(guī)范約束公務(wù)員的管理。一方面要堅持“凡進(jìn)必考”，嚴(yán)把“進(jìn)口”。公務(wù)員的考試錄用是公務(wù)員制度確立的重要標(biāo)志，在公務(wù)員管理系統(tǒng)中最基礎(chǔ)的環(huán)節(jié)，考試的公開、平等競爭性直接影響到公務(wù)員隊伍的整體素質(zhì)。要堅持和完善增人申編許可和計劃申報制度，防止機(jī)關(guān)人員反彈；要鼓勵和支持機(jī)關(guān)事業(yè)單位實行空編管理，個別單位若有職位空缺，需要補(bǔ)充工作人員，應(yīng)面向社會公開招考；按照公開、平等、競爭、擇優(yōu)的原則，改革考試內(nèi)容，創(chuàng)新考試方法，做到考錄工作規(guī)范化，研究制定和完善筆試、面試、體檢、監(jiān)督、考務(wù)管理等方面的實施細(xì)則，規(guī)范公務(wù)員錄用面試工作，實行面試考官資格管理和持證上崗制度，嚴(yán)肅考錄工作紀(jì)律，嚴(yán)防營私舞弊、違規(guī)進(jìn)人。另一方面要建立退出機(jī)制，暢通“出口”。一是要完善辭職制度，將辭職費納入各級財政預(yù)算，暢通公務(wù)員自動辭職這一出口，讓各類人才進(jìn)得來，也出得去。同時，要對連續(xù)兩年考核不稱職的公務(wù)員堅持予以辭退，決不姑息遷就。二是建立公務(wù)員失業(yè)保險制度。建立公務(wù)員失業(yè)保險制度是深入實施公務(wù)員辭職辭退、開除制度的重要保障措施。沒有失業(yè)保險，不僅會加大公務(wù)員辭職辭退的難度，而且不利于社會穩(wěn)定。三是完善“引咎辭職”制度。要通過實行引咎辭職辦法，真正實現(xiàn)“平者讓。庸者下”，樹立公務(wù)員隊伍廉潔、高效的形象。

（二）強(qiáng)化規(guī)范意識，做好公務(wù)員隊伍管理的基礎(chǔ)性工作。一是進(jìn)一步規(guī)范公務(wù)員的培訓(xùn)。培訓(xùn)是提高公務(wù)員能力的重要途徑，是公務(wù)員隊伍建設(shè)的一項重要的基礎(chǔ)性、戰(zhàn)略性工作。要圍繞《國家公務(wù)員通用能力框架標(biāo)準(zhǔn)（試行）》，切實加強(qiáng)公務(wù)員通用能力培養(yǎng)，重點抓好學(xué)習(xí)能力、實踐能力，特別是創(chuàng)新能力的培養(yǎng)，增強(qiáng)公務(wù)員培訓(xùn)工作的針對性和實效性；要鼓勵公務(wù)員在職學(xué)習(xí)和培訓(xùn)，把學(xué)習(xí)和培訓(xùn)作為提高執(zhí)政素質(zhì)的基本途徑，建立終身學(xué)習(xí)機(jī)制。二是進(jìn)一步規(guī)范公務(wù)員的考核。要建立以工作實績?yōu)楹诵牡目己酥笜?biāo)體系，推行分類別考核，針對不同層次和不同類別的公務(wù)員，制定不同類別和級別的公務(wù)員考核指標(biāo)體系。如今年我縣元月出臺的《攸縣縣直單位股所級崗位考核辦法》。要從實際出發(fā)，實事求是，能量化的指標(biāo)要進(jìn)行量化，不能量化的，也要做出定性的要求，避免考核中的形式主義和走過場的現(xiàn)象，嚴(yán)格考核結(jié)果的兌現(xiàn)。三是進(jìn)一步規(guī)范公務(wù)員的選用。要完善競爭上崗工作，切實把競爭激勵機(jī)制引入公務(wù)員管理，努力營造能上能下、能進(jìn)能出和有利于優(yōu)秀公務(wù)員脫穎而出的用人環(huán)境。各級行政機(jī)關(guān)中層領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)空缺，除不宜公開競爭的職位外，原則上要實行競爭上崗，要使競爭上崗成為公務(wù)員職務(wù)晉升的主要渠道。

篇2

近年，我國許多地區(qū)開始借鑒西方發(fā)達(dá)國家新公共管理的經(jīng)驗，并結(jié)合地區(qū)實際進(jìn)行了政府人事行政制度的探索和嘗試，取得了一定成果。本文闡述了雇員制、聘任制、外包制、人才儲備制四種制度的內(nèi)容和特點，并在分析其各自利弊的基礎(chǔ)上，對我國政府人事行政制度的改革進(jìn)行比較評析。

一、我國人事行政制度發(fā)展歷程簡要回顧

改革開放以后，我國各項事業(yè)快速發(fā)展，原有計劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的人事行政管理制度已經(jīng)很難滿足我國經(jīng)濟(jì)體制改革和發(fā)展的需求，在這種背景之下，我國開始了改革傳統(tǒng)干部人事制度的探索。20世紀(jì)80年代，我國明確提出建立國家公務(wù)員制度并進(jìn)行試點。1993年10月1日起正式施行的《國家公務(wù)員暫行條例》，標(biāo)志著我國公務(wù)員制度的建立。2005年《公務(wù)員法》的頒布實施，標(biāo)志著我國公務(wù)員制度建設(shè)進(jìn)入了更為完善的階段?？梢哉f，我國現(xiàn)代公務(wù)員制度的建立，順應(yīng)了社會主義市場經(jīng)濟(jì)建立和發(fā)展的要求，為政府管理提供了專業(yè)必備的人力資源，對于健全機(jī)關(guān)干部人事管理法律法規(guī)體系、實現(xiàn)干部人事的依法管理，具有里程碑意義。但是，我國公務(wù)員制度是在傳統(tǒng)干部人事制度的基礎(chǔ)上建立起來的，加之自身體系不盡完善，現(xiàn)行的公務(wù)員制度在考錄、激勵、監(jiān)督以及進(jìn)出機(jī)制等方面還有諸多缺失。隨著經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展，我國政府職能逐漸轉(zhuǎn)型，新公共管理理論背景下的公共部門人力資源管理開發(fā)與管理的模式逐漸影響并改變著現(xiàn)今的人事管理制度，單一的公務(wù)員制度不足以滿足各地各級政府在法律、金融、規(guī)劃、信息等專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)對人才的結(jié)構(gòu)性需求，也不能完全解決諸如地區(qū)性人才缺乏和流失的問題。因此，在謀求專業(yè)化公務(wù)員隊伍穩(wěn)定的同時，建立靈活而完善的用人機(jī)制，以滿足政府及其他公共部門不同特點的人才需求，彌補(bǔ)人事行政制度缺乏彈性、新陳代謝不暢等現(xiàn)實問題，成為各級政府進(jìn)行人事制度改革創(chuàng)新追求的目標(biāo)。

二、國內(nèi)人事行政制度創(chuàng)新的類型分析

近年，我國相繼出現(xiàn)了不同于傳統(tǒng)行政體制下的新型用人機(jī)制，有的已經(jīng)在多個省市實行多年，成敗各異，如一直受到各界熱議的雇員制；有的已經(jīng)上升到制度層面，以法律形式得以確定，如《公務(wù)員法》做出規(guī)定的聘任制；有的初露端倪，各地發(fā)展水平不一，如行政事業(yè)單位某些特定工作職位的外包制；還有只限于某個省市的嘗試，但逐漸被其他地方借鑒效仿的人才儲備制等。這些各具特色的用人制度，在實施的過程中都在一定的層面和角度彌補(bǔ)了公務(wù)員制度的不足，被認(rèn)為是對現(xiàn)行人事行政管理制度的突破。當(dāng)然，這些制度在實施過程中還存在著一些執(zhí)行困境，需要進(jìn)一步完善理論研究，并進(jìn)行實踐探索。筆者對這些制度逐一解析，探討引發(fā)問題的原因，尋找適合的發(fā)展思路，以期推進(jìn)我國政府人事行政管理制度的創(chuàng)新變革。

（一）雇員制

政府雇員制始于西方，典型代表是英國、澳大利亞和新西蘭，這些國家有20%的政府崗位上是臨時政府雇員。在我國的實踐中，吉林省把政府雇員制作為現(xiàn)行公務(wù)員制度的一項應(yīng)急補(bǔ)充制度，主要是在現(xiàn)有公務(wù)員難以完成的一些專業(yè)性很強(qiáng)的任務(wù)或項目上雇用高級專業(yè)人才。珠海實行雇員制度，是為了突破僵化的工資福利政策，改變黨政機(jī)關(guān)在與企業(yè)進(jìn)行人才爭奪戰(zhàn)中的劣勢地位。深圳推行雇員制度的目的是創(chuàng)新人事管理機(jī)制，提高政府運作效能和控制行政運作成本。雖然各個省市實行雇員制的目的不同，但具有一些共性特點，如雇員一般都是專門技術(shù)人才；采用合同契約制；一般沒有編制，即使有編制也是占編不入編；一般不具有行政職務(wù)，不行使行政權(quán)力；實行較高的薪金待遇。對于雇員制的實行，人們褒貶不一。支持的人認(rèn)為，這是一種全新的靈活的用人機(jī)制，引入了市場化、契約化的概念和做法，形成了激勵競爭的工作氛圍和環(huán)境，解決了人員能進(jìn)不能出、終身制和不能合理流動等問題，能更好地提高公共服務(wù)效能。持反對觀點的人認(rèn)為，現(xiàn)在有的地方借用事業(yè)編制招聘政府雇員干活，實行雇員制，其實是變相增加人員，這就以一種新的、隱性的方式造成政府機(jī)構(gòu)臃腫、膨脹，有可能是“閑著媳婦請保姆”（毛壽龍，2008）。還有學(xué)者表示，公務(wù)員只要不出大錯就不會被解職，端著“泥飯碗”的政府雇員干得再好，也不會對端“鐵飯碗”的政府公務(wù)員形成威脅，預(yù)期的“鲇魚效應(yīng)”根本無從談起。

（二）聘任制

職位聘任是機(jī)關(guān)與所聘公務(wù)員按照平等自愿、協(xié)商一致的原則，簽訂聘任合同，確定雙方權(quán)利、義務(wù)的一種任職方式。聘任制已在我國正式施行，但時間較短。在聘任制施行的過程中，它的正負(fù)效應(yīng)也在不斷地被探討著。有人認(rèn)為，公務(wù)員聘任制的出現(xiàn)，是對我國“官本位”意識的沖刷與弱化。實行聘任制有利于健全用人機(jī)制，增強(qiáng)公務(wù)員制度的生機(jī)與活力，滿足機(jī)關(guān)吸引和使用多樣化人才的需求，提高公務(wù)員隊伍的專業(yè)化水平。但是，聘任制人員在工作過程中無職無權(quán)，無法充分發(fā)揮作用；沒有完善的保障機(jī)制，有嚴(yán)重的后顧之憂，影響其積極性的發(fā)揮。同時，這種制度的應(yīng)用范圍有限，在基層政府和事業(yè)單位難以推廣，加之聘任工作時間有限，可能會導(dǎo)致短期行為。

（三）外包制

外包本是政府提供公共服務(wù)的一種方式，但這里的外包是指政府部門出資將原本設(shè)立在政府人事體制中的某些職位，如某些技術(shù)含量不是很高的或是日常性事務(wù)的工作通過政府采購或其他市場化、契約化的方式交給政府以外的個人或企業(yè)負(fù)責(zé)的一種制度。各地的做法盡管各有不同，但也有其共同的特點。第一，采用政府采購的方式，由財政支付費用，獲得企業(yè)或個人的服務(wù)；第二，只針對一些后勤保障、維護(hù)服務(wù)等工勤崗位，不涉及行政審批、財會、及行政執(zhí)法等崗位；第三，崗位人員享受勞動合同規(guī)定的相關(guān)權(quán)益，但沒有正式編制，不屬于體制內(nèi)人員。將政府某些工作外包，以使政府獲得更高效便利的服務(wù)，符合當(dāng)今政府管理方式和職能轉(zhuǎn)變的要求，同時也有利于政府機(jī)構(gòu)的精簡。但是，這種不是“招進(jìn)來”而是“推出去”的工作運行方式，目前只在少數(shù)地方政府實行。當(dāng)前，很多地區(qū)和單位的工勤崗位還有著對應(yīng)的工勤編制，有的地區(qū)即使對編制進(jìn)行了分類管理，但依然保留了工勤編制，只不過與行政或事業(yè)編制有所區(qū)別。清退人員并撤銷相應(yīng)的編制，在推行過程中需要克服相當(dāng)大的阻力。#p#分頁標(biāo)題#e#

（四）人才儲備制

2003年，內(nèi)蒙古在全國率先提出并試點實施了面向基層、面向企業(yè)的新型人才儲備制。內(nèi)蒙古實行的人才儲備制主要是指通過一定的組織行為、政策引導(dǎo)和市場配置手段，有目的地把事業(yè)急需的高素質(zhì)人才聚集到發(fā)展的第一線，在使用中培養(yǎng)高層次后備人才。始于內(nèi)蒙古的人才儲備制，著眼點是宏觀的人才資源的地區(qū)配置，目的是根據(jù)地區(qū)特點引入本地區(qū)需要的人才，有效防范人才流失危機(jī)。這在一定程度上突破了公務(wù)員體制的束縛，開辟了新的用人渠道和方式。但是，它并不是從改革原有人事行政制度的角度出發(fā)，而是應(yīng)對基層機(jī)關(guān)事業(yè)單位超編，大量低學(xué)歷、非專業(yè)的技術(shù)人員占據(jù)行政事業(yè)編制，無法補(bǔ)充急需的人才，而大學(xué)生就業(yè)困難的需要。在無編制的情況下招錄新人員，易造成龐大的編外人員，增加財政負(fù)擔(dān)，引起機(jī)構(gòu)的臃腫。另外，這種人才制度由于招錄方式的原因，可能出現(xiàn)人員專業(yè)與招錄職位不符的情況，影響人才的工作積極性。

三、四種人事行政制度創(chuàng)新的比較與展望

以上四種人事制度的創(chuàng)新舉措，目的都是打破人才需求上的瓶頸，但都未能從根本上解決行政事業(yè)單位用人中的弊端，或者說這些制度實行時日尚短，還有待完善。

（一）雇員制實際作用有限，發(fā)展前景不容樂觀目前雇員制似乎已歸于沉寂。許多地方已經(jīng)不再實行雇員制，《珠海市政府雇員試行辦法》也已于2008年5月27日廢止。雇員制實行之初，以其經(jīng)濟(jì)適用性、進(jìn)出機(jī)制的靈活性等正面效應(yīng)獲得普遍認(rèn)同，但在實行過程中，卻是“鲇魚效應(yīng)”難得，“體制效應(yīng)”易生。首先，雇用人員的原因不是因為絕對缺人，而是某些公務(wù)員無法勝任工作。在無法精簡人員的情況下，還要付高薪給雇員，反倒增加了政府資源消耗，提高了行政成本。其次，雇員雖然和公務(wù)員在同一個屋檐下，但他們之間不存在競爭關(guān)系，不僅不會造成“鲇魚效應(yīng)”，反倒會引起公務(wù)員的消極怠工情緒。再次，雇員一般都有明確的任期，既缺乏明確的晉升路徑，也沒有相應(yīng)的社會保障和發(fā)展前景，可以說充滿后顧之憂。因此，應(yīng)從政府雇員的聘用、考核、晉升等環(huán)節(jié)入手，建立科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)和程序。

篇3

keywords： college student the right to learn

the scope of judicial relief

引言

學(xué)術(shù)自由的內(nèi)在價值和理念決定了司法審查對大學(xué)事務(wù)的介入必須是有限度的，作為“法律專家”的法官難以完全承載化解“學(xué)術(shù)糾紛”的重任，但這并不意味著司法在大學(xué)事務(wù)上毫無作為。在法國，公立大學(xué)學(xué)生管理行為被視為“是行政機(jī)關(guān)有利于行使自治權(quán)的措施”，而長期排除在司法審查的范圍之外。直到近來，這種觀念仍然被普遍接受：即在學(xué)校、監(jiān)獄和軍隊中，管理層有必要根據(jù)紀(jì)律來行使裁量權(quán)，法庭對此不能進(jìn)行審查。除非該項“行政措施”對利害關(guān)系人的影響如此“重大”，以至于可將其視為一項超出了“內(nèi)部裁量”的行政行為。 在德國，戰(zhàn)后初期公法學(xué)者烏勒提出了“基礎(chǔ)關(guān)系”和“管理關(guān)系”二元分立的學(xué)說，并認(rèn)為“基礎(chǔ)關(guān)系”皆屬法律保留的范圍，針對“基礎(chǔ)關(guān)系”所為的行為是可訴的行政行為。 1972年德國聯(lián)邦通過司法判例確立了“重要性理論”， “重要性標(biāo)準(zhǔn)”是判定大學(xué)行為是否可訴的主要標(biāo)準(zhǔn)和原則。而英國在相當(dāng)長的時期排除“自然正義”原則在大學(xué)和監(jiān)獄等特殊領(lǐng)域的適用，其理論依據(jù)是所謂“權(quán)利”與“特權(quán)”的區(qū)分。 “特權(quán)理論”認(rèn)為，就讀于大學(xué)是大學(xué)賦予學(xué)生的一項特權(quán)而非權(quán)利，因而不受法律保護(hù)，校方可以隨時撤回該項“特權(quán)”。但是，隨著正統(tǒng)理論的瓦解，“自然正義”原則開始延伸到了傳統(tǒng)“特權(quán)”領(lǐng)域的部分事項上。法院認(rèn)為，學(xué)校當(dāng)局遵循自然正義原則行事是合同的一個隱含條款，自然正義原則適用于學(xué)校對學(xué)生的處分。 美國司法一向有尊重學(xué)術(shù)的傳統(tǒng)，為此還繼受了英國的“特權(quán)理論”并創(chuàng)立“代替父母理論”。不過，隨著憲法修正案“正當(dāng)法律程序”條款適用范圍的拓展和憲法基本權(quán)利價值的彰顯，“傳統(tǒng)立場”亦開始發(fā)生動搖，有限司法審查的觀念逐步深入人心。

從整體上來看，雖有“田永案”和“劉燕文案” 的破冰之舉， 我國大陸各地法院對大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)糾紛的審查態(tài)度仍處于搖擺不定的狀況，這既不利于大學(xué)治理的完善，又不利于司法公平和法制統(tǒng)一。司法的挫敗表明了國家司法權(quán)和大學(xué)自治權(quán)關(guān)系的特殊性和模糊性，“特殊性”顯示了國家行政與自治行政的本質(zhì)差異，而“模糊性”則是由于理論研究和智識支持不足造成的。那么，面對大學(xué)事務(wù)特別是大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)的救濟(jì)問題， 司法應(yīng)該秉持怎樣的審查態(tài)度，其介入大學(xué)的范圍又將如何界定呢？本文試圖在批判國內(nèi)主流觀點的基礎(chǔ)上，對此予以全面剖析，以期為大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)的最后保障防線劃清理論邊界。

一、主流觀點的梳理

就大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)的司法救濟(jì)而言，所謂“司法審查的廣度”即“司法審查的范圍”，其描述的是司法權(quán)和大學(xué)自主權(quán)之間監(jiān)督與被監(jiān)督的“橫向關(guān)系”。這一橫向關(guān)系的界定既決定著司法權(quán)對大學(xué)學(xué)生管理權(quán)監(jiān)督范圍的寬窄，又關(guān)系著大學(xué)生訴權(quán)保障力度的大小，同時還直接反映了高校自治行政終局裁決權(quán)的可能邊界。 以學(xué)術(shù)自由為依歸的大學(xué)自治的內(nèi)在價值預(yù)設(shè)雖然不能成為完全拒絕司法介入的理由，但卻規(guī)定了司法審查范圍的有限可能性，那么，如何厘清和認(rèn)識這一“有限可能性”就成為問題得以解決的關(guān)鍵。因為一個準(zhǔn)入門檻合理、干預(yù)和尊重適度平衡、立場高度一致的司法審查范圍，是大學(xué)治理法治化不可或缺的重要機(jī)制，也是學(xué)習(xí)權(quán)司法救濟(jì)所面臨的首要理論問題和難點所在。

時下，在我國大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)司法救濟(jì)問題上，盡管有諸如“田永案”、“劉燕文案”的破冰之舉，無庸諱言，就整體而言并沒有形成良性的態(tài)勢和取得實質(zhì)性進(jìn)展，司法實踐中各級法院對同類案件在受理態(tài)度、審理結(jié)果和裁判種類等方面上的高度不統(tǒng)一和顯著差異性就是明證。導(dǎo)致此種司法“亂相”和法治困境，除了對大學(xué)本質(zhì)把握的偏差、“內(nèi)部行政行為”理論樊籬的桎梏以及傳統(tǒng)思維定式的羈絆等因素外，其中一個重要原因就在于對司法審查范圍的認(rèn)識不一和界定不清。換言之，審查范圍共識的達(dá)成和范圍標(biāo)準(zhǔn)的初步確立，是司法理性介入的前提和基礎(chǔ)。否則，在司法審查范圍模糊和司法機(jī)關(guān)化解行政爭議的能力資源配置不均的背景下，僅仰賴司法能動性的發(fā)揮來規(guī)制大學(xué)自主管理權(quán)，勢必會走向兩個極端：或者亦步亦趨、停滯不前，使大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)的司法救濟(jì)成為可望不及的空中樓閣；或者盲目介入、整體干預(yù)，從而侵犯和壓擠大學(xué)自治的應(yīng)有空間。

其實，“從理論上講，成熟的行政訴訟，不應(yīng)該有受案范圍之規(guī)定”?！靶姓V訟成熟之時，就是受案范圍作概括性規(guī)定，也就是無受案范圍問題之日”。 誠哉斯言！然而 ，任何理論的構(gòu)建都必須置于既定的社會宏大背景之中，也必然深深的嵌入時代的烙印和傳統(tǒng)文化痕跡。在一個有著濃厚成文法傳統(tǒng)的國度里，遭遇的卻是大學(xué)自治力嚴(yán)重不足的具體情景和法官素質(zhì)參差不齊的現(xiàn)實境況，我們背負(fù)著司法權(quán)威維護(hù)和大學(xué)自治培育的雙重歷史使命，并在二者關(guān)系調(diào)處的夾縫中尋求大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)的有效保障。因此，輪廓相對清晰和判斷標(biāo)準(zhǔn)適度確定的司法審查范圍就顯得非常必要和緊迫，盡管這只是暫時性和過渡性的權(quán)宜之計。

也正是基于這種考慮，近幾年來，我國學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對司法審查介入大學(xué)生管理范圍的界定傾注了極大的理論熱情和智識關(guān)懷，取得了一定的研究成果， 使司法審查的范圍日趨明晰化和穩(wěn)定化。同時，最高人民法院也正著手起草《關(guān)于審理教育行政訴訟的若干問題規(guī)定》，并已出臺“征求意見稿”供各界討論，試圖在《行政訴訟法》全面修改前，以司法解釋的方式回應(yīng)現(xiàn)實的實務(wù)迫切需求。在眾多有關(guān)“審查范圍”界定的嘗試中，筆者以為，程雁雷教授的觀點最具代表性和典型性。該學(xué)者在借鑒域外行政法治實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，以“被訴高校學(xué)生管理行為是否足以改變學(xué)生的在學(xué)身份”、“被訴高校學(xué)生管理行為是否具有外部性”和“被訴高校學(xué)生管理行為是否對學(xué)生的公民基本權(quán)益有重大影響”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，對司法介入大學(xué)生學(xué)生權(quán)益糾紛的主要具體事項范圍作了如下總結(jié)：

“第一，違紀(jì)處分類行為。這里是指使學(xué)生喪失學(xué)籍的勒令退學(xué)和開除學(xué)籍的處分行為。……第二，學(xué)籍處理類行為。這里又可細(xì)分為兩類：一類是指取消學(xué)籍和退學(xué)；一類是留級和降級。前者使學(xué)生改變在學(xué)身份，后者雖保留在學(xué)身份，但可能影響學(xué)生的公民基本權(quán)利。……取消學(xué)籍適用于兩種情形：一是新生入學(xué)后，發(fā)現(xiàn)有徇私舞弊查實的；二是保留學(xué)籍期滿不辦理復(fù)學(xué)手續(xù)者。退學(xué)不是對學(xué)生的一種處分，它不同于上述的勒令退學(xué)，二者在起因和后果上是不同的，前者是由于學(xué)業(yè)或身體的原因，對退學(xué)學(xué)生發(fā)給退學(xué)證明并根據(jù)學(xué)習(xí)年限發(fā)給肄業(yè)證書。后者多是由于操行的原因，對勒令退學(xué)的學(xué)生發(fā)給學(xué)歷證明。第三，學(xué)業(yè)證書管理類行為。此類行為應(yīng)包括不作為。主要是指不予頒發(fā)、補(bǔ)辦學(xué)業(yè)證書，宣布學(xué)業(yè)證書無效的行為。在我國，學(xué)業(yè)證書管理和學(xué)位管理是兩個不同的管理體系，高校對學(xué)業(yè)證書的管理是其法定職權(quán)，而對學(xué)位證書的管理則由法律授權(quán)。我國的學(xué)業(yè)證書包括學(xué)歷證書、其他學(xué)業(yè)證書和結(jié)業(yè)證書。第四，學(xué)位管理類行為。此類行為也應(yīng)包括不作為。前者包括取消申請行為資格、撤銷學(xué)位、宣布學(xué)位證書無效。后者包括不授予學(xué)位、不予頒發(fā)學(xué)位證書。第五，招生考錄類行為。這里指高校的招生考錄管理行為，不含政府在招生考錄中的管理行為。包括取消入學(xué)資格、限制研究生報考資格、拒查研究生入學(xué)考試成績等?！?/p>

二、代表性理論批判

上述引文作者（以下簡稱“程文”）以“重要性理論”和“外部行政行為理論”立論，對大學(xué)學(xué)生管理領(lǐng)域司法審查的范圍進(jìn)行了系統(tǒng)化的整理與分類，根基扎實、條理清晰、說理透徹、觀點明確?？梢哉f“程文”代表了我國目前法學(xué)界、教育界和司法實務(wù)界的主流觀點，不無保守性地較好處理了司法權(quán)和大學(xué)自治權(quán)之間的橫向關(guān)系，基本準(zhǔn)確地把握了我國高等教育改革的未來方向。不過，由于深受“受教育權(quán)”理論框架的影響和對學(xué)術(shù)自由傳統(tǒng)規(guī)律性的認(rèn)識偏差，“程文”亦存在主流觀點的普遍局限性，即帶有深刻的“烏勒理論”色彩，沒有走出“基礎(chǔ)關(guān)系”和“管理關(guān)系”分析范式的理論束縛，徘徊在“特別權(quán)力關(guān)系”和“大學(xué)自治”的邊緣。下文筆者以“學(xué)習(xí)權(quán)理論”為基本分析工具，對“程文”展開商榷性的批判，企冀有助于主流觀點的完善與發(fā)展。

（一）“判斷標(biāo)準(zhǔn)”與“具體事項”的脫節(jié)

隨著大陸法系和英美法系的逐漸融合，德國的“重要性理論”和美國聯(lián)邦最高法院的“基本權(quán)利理論”也在發(fā)生著驚人的趨同。二者都將自己的價值取向置于對大學(xué)生“憲法權(quán)利”的關(guān)照上，即司法可否介入大學(xué)事務(wù)，關(guān)鍵看涉案大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)是否如此“重要”并足以給外界的“干預(yù)”提供正當(dāng)性理由，而判斷“重要性”的標(biāo)準(zhǔn)就在于看該項權(quán)益是否是學(xué)生的基本權(quán)利或與基本權(quán)利有著直接的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性上，非僅以“在學(xué)關(guān)系”的存廢或“學(xué)生身份”的得喪為已足?！俺涛摹彪m然亦將“基本權(quán)利”確立為判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，但從司法審查具體事項的分類上看，其仍然局限于“學(xué)生身份”的取得與喪失方面，顯然未脫“基礎(chǔ)關(guān)系”的理論窠臼。究其實質(zhì)，是對“烏勒理論”的回歸和對“重要性理論”的悖離，從而使自己推崇的“基本權(quán)利”標(biāo)準(zhǔn)形同虛設(shè)。同時，“取消學(xué)籍”和“招生考錄”是大學(xué)的“入口”，“喪失學(xué)籍”和“學(xué)力證書發(fā)放”則是大學(xué)的“出口”，“程文”以大學(xué)“入口”和“出口”為司法規(guī)制重點的設(shè)計，準(zhǔn)確把握了大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)體系保障的關(guān)鍵，似乎可以稱道。不過，若將大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)作學(xué)習(xí)自由權(quán)、學(xué)習(xí)社會權(quán)和學(xué)習(xí)相關(guān)權(quán)的分類不謬的話，很顯然“程文”將司法審查的范圍僅僅局限在學(xué)習(xí)自由權(quán)上——“學(xué)力證書發(fā)放”是“獲得公正評鑒權(quán)”的應(yīng)有范疇，“招生考錄”則涉及“學(xué)習(xí)場所選擇權(quán)”的有效行使。從而忽視了人權(quán)保障的時代特征和發(fā)展趨勢，有以偏概全之虞，盡管學(xué)習(xí)自由權(quán)是學(xué)習(xí)權(quán)體系的核心與基礎(chǔ)。其實，隨著國家和社會對大學(xué)生資助力度的加大并逐步制度化、程序化和法治化，學(xué)習(xí)社會權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的矛盾和爭議正日益凸顯。在我國貧困大學(xué)生的比重居高不下的狀況將長期存在的背景下，助學(xué)金評定引發(fā)的糾紛由于關(guān)涉大學(xué)生在校的基本生存保障和學(xué)業(yè)的正常開展，因此，也理應(yīng)成為司法權(quán)理性介入的重要事項。

另外，在校大學(xué)生具有雙重身份，他們既是學(xué)校這一“部分社會”的成員，又是國家這個“大社會”的公民。正如美國大法官福特斯所言：“第一修正案的權(quán)利是適用于教師與學(xué)生的。我們不可能得出如此結(jié)論：學(xué)生和教師一旦踏入學(xué)校大門就喪失了憲法權(quán)利?！?當(dāng)作為學(xué)生的公民的其他憲法基本權(quán)利即“學(xué)習(xí)相關(guān)權(quán)”—— 如信仰自由、表達(dá)自由、婚姻自由、人身自由、隱私權(quán)等——受到來自大學(xué)當(dāng)局以“學(xué)術(shù)”名義的非法限制甚或剝奪時，司法當(dāng)然有介入審查的權(quán)力和必要，而“程文”對此并未提及。在“tinker v. des moines school dist”一案中，5位學(xué)生為了表達(dá)對“越戰(zhàn)”的不滿情緒，用在校佩戴“黑色臂章”的方式支持停戰(zhàn)，校方以“佩戴臂章違反了學(xué)校運作必須的紀(jì)律”且不聽規(guī)勸為由，對涉案學(xué)生作出了停學(xué)處分。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，學(xué)校對學(xué)生沒有絕對的權(quán)力，學(xué)生在校內(nèi)和校外都是受憲法保障的個體，學(xué)校應(yīng)該尊重其享有的基本權(quán)利。不同意見的自由表達(dá)——無論是言辭表達(dá)、行為表達(dá)，還是其他任何非暴力形式的表達(dá)，有利于真理的探究，人民也只有在爭論中才能成長和進(jìn)步。最后，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為學(xué)生上訴請求有理由，同意了撤銷學(xué)校對他們的停學(xué)處分。 而在“west virginia 13d of education v. barnette”一案中 ，涉案學(xué)區(qū)規(guī)定學(xué)區(qū)公立學(xué)校師生，每日必須參加朝會，向國旗敬禮并宣誓效忠，學(xué)生巴納特（barnette）家庭信仰基督，依據(jù)圣經(jīng)教義除了崇拜上帝外，不得崇拜其他偶像，因此其拒絕宣誓效忠，也不向國旗敬禮，學(xué)校為此將其退學(xué)。聯(lián)邦最高法院受理后認(rèn)為，國家的象征通常在傳達(dá)政治信念，猶如宗教的象征物是宣揚神學(xué)信仰一樣，所以強(qiáng)迫學(xué)校師生向國旗敬禮并宣誓效忠，無疑是強(qiáng)迫公民表達(dá)心中不存在的信仰，如此將嚴(yán)重侵害個人在聯(lián)邦憲法第一修正案所保障的權(quán)利。故此，撤銷了學(xué)校的退學(xué)處分，維護(hù)了學(xué)生的宗教信仰自由。 雖然上述兩例涉案的都不是大學(xué)生，但既然中小學(xué)生的在校權(quán)利保障如是，作為成年人的大學(xué)生就自不待言了。1992年11月2日的“kherouaa案”中，巴黎附近的一所國立學(xué)校頒布了一項“禁止佩戴任何奇特證章”的校規(guī)，無論該“證章”是宗教性的、政治性的抑或其他意義上的，旨在通過該規(guī)則禁止穆斯林女生佩戴頭巾的行為。因為戴頭巾被視為是一種對法國世俗性原則的威脅。3名因佩戴頭巾被開除的女生家長對學(xué)校規(guī)則提出了司法挑戰(zhàn)。法國最高行政法院最后認(rèn)為，學(xué)生在公立學(xué)校內(nèi)享有限制的表達(dá)和證明其宗教信仰的權(quán)利，涉案規(guī)則旨在對屬于個人自由的領(lǐng)域強(qiáng)加一個普遍的、絕對的禁止，因而就其本身來講是非法的，除非學(xué)校能夠證明，頭巾的佩戴導(dǎo)致了校內(nèi)的騷亂或其他非法行為，然而涉案學(xué)校并不能對此予以證明。因此最高行政法院否定了學(xué)校的該項規(guī)則并撤銷了學(xué)校依據(jù)該規(guī)則對學(xué)生作出的開除處分。 在“王洪杰結(jié)婚生子案”中 ，在校大學(xué)女生王洪杰于分娩前一周才和愛人辦理了結(jié)婚手續(xù)，王洪杰所在的牡丹江醫(yī)學(xué)院發(fā)現(xiàn)后以其“非法同居，無悔改表現(xiàn)”為由，對其作出了開除學(xué)籍的處分。王不服將學(xué)校訴諸法院，一、二審法院以“程序不當(dāng)”撤銷了學(xué)校的處理決定。盡管該案中法院以程序瑕疵立論，并未涉及學(xué)校行為實體上的違法違憲問題，實屬遺憾。但最終卻使學(xué)生的婚姻自由得以維護(hù)，間接地表明了大學(xué)生公民權(quán)不容侵犯的基本立場。

（二）僅包括“損益行政行為”，未兼及“授益行政行為”

損益行政行為又稱“負(fù)擔(dān)性行政行為”，是指行政主體為相對人設(shè)定義務(wù)或剝奪、限制其權(quán)益的行政行為；授益行政行為則謂行政主體為行政相對人增設(shè)權(quán)益或免除義務(wù)的行政行為。 從整體上來看，“程文”所列舉的審查事項無一不是損益自治行政，而對學(xué)校當(dāng)局因授益行為的違法或不當(dāng)行使引起的學(xué)習(xí)權(quán)爭議卻只字未提，使自己的結(jié)論僅具有“秩序行政”的正當(dāng)性而缺乏理論的前瞻性。就大學(xué)而言，授益行政主要有“獎學(xué)金”的發(fā)放和“助學(xué)金”的評定兩類，“三好學(xué)生”、“優(yōu)秀團(tuán)干”授予等精神性行政獎勵由于與本文主旨無直接關(guān)系，所以擱置不論， 前者屬學(xué)習(xí)自由權(quán)的范疇，其主要法律依據(jù)是2007年6月27日通過的《普通本科高校、高等職業(yè)學(xué)校國家勵志獎學(xué)金管理暫行辦法》（以下簡稱“財教[2007]91號規(guī)章”）等；后者則是學(xué)習(xí)社會權(quán)的集中體現(xiàn)，其主要法律依據(jù)是2007年6月27日通過的《普通本科高校、高等職業(yè)學(xué)校國家助學(xué)金管理暫行辦法》（以下簡稱“財教[2007]92號規(guī)章”）等。只是在我國，根據(jù)“財教[2007]91號規(guī)章”第3條的規(guī)定，法定學(xué)生要獲得“國家勵志獎學(xué)金”必須滿足“品學(xué)兼優(yōu)”和“家庭經(jīng)濟(jì)困難”兩個條件，從而使獎學(xué)金具有了一定的社會權(quán)的屬性和特征。其實，這是對獎學(xué)金本質(zhì)的誤讀，也構(gòu)成了對家庭條件優(yōu)越且“品學(xué)兼優(yōu)”學(xué)生無意識的歧視與不公。盡管“財教[2007]91、92號規(guī)章”表述的是“國家勵志獎學(xué)金”和“國家助學(xué)金”，但這僅僅表明了資金來源于國家財政，并不意味著資金評定和發(fā)放的國家行政屬性。資金一旦確定并投入學(xué)校，其發(fā)放規(guī)則和具體分配方案就由各個高校自主決定。上述兩個規(guī)章亦有同樣的類似規(guī)定，即國家勵志獎學(xué)金和國家助學(xué)金的“申請與評審工作由高校組織實施”。正如有學(xué)者指出的那樣：“大學(xué)自治與誰出資基本沒有關(guān)系。教育事業(yè)的管理不能完全由出資人決定。這一點正是大學(xué)理想和教育公益性質(zhì)的一個重要方面，即對私法原則和資本原則的突破?！瓱o論是政府還是私人出資者，都不能像公司一樣，基于出資而要求按比例劃分管理權(quán)?！?故此，筆者以為，獎學(xué)金和助學(xué)金的評審是大學(xué)自治事項，該類行為是自治行政行為，如果對違法或不當(dāng)評審有司法審查的可能與必要，也應(yīng)該秉持司法謙抑與節(jié)制態(tài)度。

根據(jù)“財教[2007]91號規(guī)章”第5條的規(guī)定，“國家勵志獎學(xué)金的獎勵標(biāo)準(zhǔn)是每生每年5000元” ，而“財教[2007]92號規(guī)章”將“國家助學(xué)金”的資助額度定為平均每生每年2000元，部分省級財政對此還有配套投入。可見，在正常情況下，一個“品學(xué)兼優(yōu)”學(xué)生一年內(nèi)所獲得的獎勵和資助遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過我國部分地區(qū)一個或多個農(nóng)村家庭的年收入。如此高額的給付措施，對于緩解長期以來困擾大學(xué)生特別是貧困生的就學(xué)壓力意義重大，也預(yù)示了我國高等教育改革正邁向良性發(fā)展的道路。同時，資金來源的財政性和資金總量的有限性也決定了評審行為的嚴(yán)肅性，各個學(xué)校必須合理訂定評審規(guī)則，實現(xiàn)獎助學(xué)金分配的程序化、公平化與法治化。不過，可以預(yù)見，由于各校評審“校規(guī)”的多樣性與被評對象的個體差異，在社會公平和個體正義之間勢必會產(chǎn)生這樣或那樣的爭議與矛盾，評審活動也極有可能成為未來大學(xué)糾紛的高發(fā)地帶，如校方在指標(biāo)確定、名額分配中的暗箱操作、程序瑕疵，學(xué)生申報時的弄虛作假、投機(jī)取巧，教師的營私舞弊、專斷恣意，以及第三人權(quán)益保護(hù)等。大多數(shù)涉案金額較小、爭議不大的此類糾紛均可通過校內(nèi)申訴的方式解決。因為，如果大學(xué)內(nèi)部糾紛無法獲至自洽的自我化解且糾紛的處理結(jié)果和方式難以得到大學(xué)成員的廣泛尊重和認(rèn)同，而必須頻頻呼喚和援引司法干預(yù)的話，其實，無論從抽象理念還是世俗價值上來看都是學(xué)術(shù)精神的失敗和大學(xué)品牌資源的流失。不過，獎助資金的審定畢竟是競爭性的評鑒活動，若涉案金額較大、影響面廣且案件與學(xué)生的學(xué)習(xí)權(quán)益關(guān)系重大，也并不完全排除司法的有限介入，即將嚴(yán)重違法或不當(dāng)?shù)氖谝孀灾涡姓袨榧{入司法審查的范圍。

（三）可訴紀(jì)律處分種類設(shè)定單一

按照2005年《學(xué)生管理規(guī)定》第53條之規(guī)定，學(xué)校根據(jù)違紀(jì)情節(jié)的輕重，可以對學(xué)生實施警告、嚴(yán)重警告、記過、留校察看和開除學(xué)籍五種程度不同的處分。“程文”僅賦予了“開除學(xué)籍”這一種紀(jì)律處理行為可訴性，其前提預(yù)設(shè)仍是“基礎(chǔ)關(guān)系”理論，究其實質(zhì)也無非是對“學(xué)生身份關(guān)系存廢”理論框架的過分依戀與推崇。那么，是不是只有“開除學(xué)籍”方能納入司法審查的范圍，其他種類的紀(jì)律處分在任何情況下都不具有可訴性呢？筆者以為，任何事物都具有關(guān)聯(lián)性，只要處分行為足以嚴(yán)重影響學(xué)生其他憲法基本權(quán)利的正常行使，就有司法介入審查的必要，至少“留校察看”是這樣。我們下面以具體個案說明這個問題。

[案例] 潘某是浙江溫嶺人，2002年9月，她考入四川省南充市西華師范大學(xué)資源環(huán)境與城鄉(xiāng)規(guī)劃管理專業(yè)就讀。但由于忙碌于“大四”找工作的就業(yè)奔波中，潘某在2006年3月18日下午學(xué)校的選修課考試時實施了舞弊，為此于3月20日受到西華師范大學(xué)“留校察看”一年的處分。6月20日，潘某自西華師大畢業(yè)，并取得了本科畢業(yè)證書。 2006年12月28日，被告溫嶺市人勞局公布《關(guān)于從2006年應(yīng)屆畢業(yè)生中招考事業(yè)單位工作人員的通知》，決定從應(yīng)屆高校畢業(yè)生中公開招考錄用事業(yè)單位工作人員，并公布了相關(guān)考錄條件。潘某自認(rèn)符合該招考條件，遂于2007年1月9日報名，并于1月20日參加了被告組織的筆試考試，1月25日潘某以第一名的成績進(jìn)入考核范圍。2007年1月24日，西華師大作出解除潘某“留校察看”一年處分的決定，決定中稱該處分解除的效力推至2006年6月。 4月9日，潘某接到溫嶺市人勞局口頭通知，“因原告于2006年3月在學(xué)校因考試舞弊，曾受到留校察看一年處分，且未解除，不符合《浙江省公務(wù)員錄用考核實施細(xì)則》中考核的規(guī)定，決定不予錄用”。 4月17日，潘某以溫嶺市人勞局為被告將其告上了法庭，要求撤銷被告作出的不予錄用的行政決定，并重新作出錄用原告為溫嶺市農(nóng)村能源辦公室工作人員的決定。

庭審中原告認(rèn)為，根據(jù)所在大學(xué) “校規(guī)” 的規(guī)定，受“留校察看”處分的學(xué)生畢業(yè)離校時察看期未滿的作結(jié)業(yè)處理，既然自己取得畢業(yè)證書順利正常畢業(yè)，就說明“留校察看”處分在畢業(yè)前已解除，況且還有隨后學(xué)校的解除決定為證。而被告認(rèn)為，招考報名時間是2007年1月7日至8日，而西華師大的解除決定是2007年1月24日作出的，表明原告不符合報名條件，因此不予錄用的決定是成立的。由于國家工作人員招錄活動的激烈競爭性，必須嚴(yán)格貫徹“擇優(yōu)錄用”原則方顯公正，所以被告以原告未解除“留校察看”處分為由，對其不予錄用實屬合法與正當(dāng)。這樣，本案的焦點就轉(zhuǎn)化為潘某的“留校察看”處分是否于畢業(yè)前解除這一關(guān)鍵問題上。那么，學(xué)校準(zhǔn)予潘某畢業(yè)并頒發(fā)畢業(yè)證書的行為是否可以推定為對其先前“留校察看”處分行為的解除與否定呢？法律行為的推定是指“當(dāng)事人通過有目的、有意義的積極行為將其內(nèi)在意志表達(dá)于外部，從而使他人可以根據(jù)常識、交易習(xí)慣或相互間的默契，推知當(dāng)事人已作某種意思表示。” 筆者以為，法律行為的推定形式僅適用于私法主體，公法主體間法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和解除因涉及公權(quán)力的行使，因此，必須以明示方式表達(dá)才能顯示權(quán)力行使的權(quán)威性與嚴(yán)肅性，否則會造成諸多弊端。本案的發(fā)生主要歸因于學(xué)校行為時程序意識和法治觀念的淡薄，并最終導(dǎo)致了正常畢業(yè)學(xué)生的“留校察看”尚未要式解除的矛盾與荒唐。若本案原告敗訴，其是否可以學(xué)校解除行為程序瑕疵為由，針對“母校”提起確認(rèn)違法之訴并要求賠償呢？盡管潘某所受處分僅僅是“留校察看”與在學(xué)身份關(guān)系的存廢無直接關(guān)聯(lián)，但是該處分行為的行使不當(dāng)卻促發(fā)了其就業(yè)權(quán)這一基本權(quán)利的嚴(yán)重受損。筆者以為，根據(jù)“基本權(quán)利理論”所昭示的法治理念，潘某享有起訴“母?！钡臋?quán)利，司法有足夠的理由介入審查。

可見，“程文”以“外部性”為判斷標(biāo)準(zhǔn)作出的只有“開除學(xué)籍”才具有可訴性的結(jié)論，有著一定的狹隘性和滯后性，無法完全解釋和涵蓋現(xiàn)實生活的鮮活與案情的復(fù)雜多樣。筆者主張，分析大學(xué)紀(jì)律處分行為的可訴性，既要關(guān)照該行為的嚴(yán)重性，又要兼顧處分與學(xué)生其他憲法權(quán)利的關(guān)聯(lián)程度，不能僅以是否帶有外部性和涉及“基礎(chǔ)關(guān)系”簡單作判。正是從這個意義上講，盡管并非所有的留校察看都有可訴性，但將所有的留校察看行為統(tǒng)統(tǒng)排除于司法審查范圍之外的作法亦是不可取的。

三、司法審查范圍的再認(rèn)識

通過上文分析，筆者以為，“外部性”劃分標(biāo)準(zhǔn)的理論前提是對“內(nèi)部行政行為”和“外部行政行為”二分法合理性和正當(dāng)性的肯定，固守的仍然是“行政的國家一元化”的思維定勢，沒有準(zhǔn)確把握“公共行政理論”的深刻內(nèi)涵，也是對人權(quán)精神和法治理念發(fā)展趨勢的時代背反，無法合理解釋和有效解決大學(xué)治理的學(xué)術(shù)本質(zhì)和自治特征。因此，為了大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)司法保障的模式化、經(jīng)常化與制度化，必須以“自治理論”取代“外部性”標(biāo)準(zhǔn)，即愈接近學(xué)術(shù)事項的核心地帶，司法介入的廣度愈小、強(qiáng)度愈弱，反之亦反。同時，由于“重要性”理論和“基本權(quán)利理論”的趨同，并表現(xiàn)出了實質(zhì)內(nèi)容的一致性，特別是“重要性”這一“不確定法律概念”的高度抽象性和模糊性，筆者以為，可以將二者合并為一個可訴性判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”。這樣，就大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)保障而言，司法審查范圍的劃分標(biāo)準(zhǔn)就可簡約為“自治標(biāo)準(zhǔn)”和“基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”兩個。其中，前者是一個保守的反思機(jī)制，制約著司法權(quán)的非理性擴(kuò)張，讓司法時時檢討自己行為的理性，始終秉持謙抑與自制的心態(tài)，從而守護(hù)學(xué)術(shù)那方寧靜的自由天空。而后者則是一個積極的能動體系，司法據(jù)此以一種開放的理想姿態(tài)，按照時展和社會法治意識變化的內(nèi)在要求，適時地調(diào)整（或拓展或緊縮）審查范圍和修正司法政策，從而靈活機(jī)動的回應(yīng)現(xiàn)實對司法的需求。可見，“自治”是消極標(biāo)準(zhǔn)，“基本權(quán)利”是積極標(biāo)準(zhǔn)，二者相互配合必然會使司法審查范圍劃分合理、張弛有度。其實，確立司法審查范圍理論的意義與宗旨，也就是欲在大學(xué)自治權(quán)和學(xué)生基本人權(quán)保障之間保持內(nèi)在張力，以求型塑一種良性互動的和諧關(guān)系。那么，在“自治理論”和“基本權(quán)利理論”的指導(dǎo)下，有限司法審查的具體事項又該如何確立呢？筆者以學(xué)習(xí)權(quán)類型化體系框架為基礎(chǔ)作如下概括性回應(yīng)。

就學(xué)習(xí)自由權(quán)而言，司法審查的范圍限于：第一，大學(xué)“入口”處的招生考錄糾紛。此處涉及的是學(xué)校對學(xué)生擇校權(quán)、選擇院系專業(yè)權(quán)和退學(xué)自由權(quán)的可能侵犯，主要包括取消入學(xué)資格爭議、取消學(xué)籍爭議、不予注冊爭議、報考條件與資格爭議、退學(xué)處理爭議、拒絕院系與專業(yè)選擇爭議以及教育公平爭議等。第二，“在學(xué)關(guān)系”中發(fā)生的糾紛。這里是由學(xué)生評量和品行考核所引發(fā)的學(xué)生對學(xué)校當(dāng)局的處理與處分不服事項，包括留級、降級、休學(xué)處理和留校察看、開除學(xué)籍處分兩類。爭議主要集中在學(xué)位課程考試舞弊認(rèn)定和校園教學(xué)秩序的維護(hù)上。第三，大學(xué)“出口”的學(xué)力證書管理糾紛。在我國，學(xué)力證書包括學(xué)業(yè)證書和學(xué)位證書兩種，前者又包括畢業(yè)證書、結(jié)業(yè)證書、肄業(yè)證書和成績證明文書等。由于證書的發(fā)放既關(guān)系著教育的質(zhì)量和大學(xué)的品牌，又是學(xué)生學(xué)術(shù)能力、知識結(jié)構(gòu)等綜合評定的客觀表征，同時，能否順利畢業(yè)還與學(xué)生未來求職就業(yè)的美好期待緊密相關(guān)。正如有學(xué)者所指出的那樣：“當(dāng)整個社會被嵌入到一個以人與人之間的激烈競爭為最顯著特征的市場之內(nèi)的時候，教育迅速地從旨在使每一個人的內(nèi)在稟賦在一套核心價值觀的指引下得到充分發(fā)展的過程蛻變?yōu)橐粋€旨在賦予每一個人最適合于社會競爭的外在特征的過程?！?這樣，教育的形式化和標(biāo)簽化，使學(xué)力證書管理領(lǐng)域成為了糾紛頻發(fā)的“高?！钡貛А４髮W(xué)“出口”處的爭議主要是指頒發(fā)、授予、補(bǔ)發(fā)、撤銷學(xué)力證書時產(chǎn)生的糾紛，還包括延期畢業(yè)和畢業(yè)資格審查等爭議。這涉及到學(xué)習(xí)權(quán)的核心，成為司法介入審查的重要一環(huán)。

欲界定學(xué)習(xí)社會權(quán)事項的司法審查邊界，必須首先說明兩個問題：其一，社會基本權(quán)利的法規(guī)范功能素有爭議，但若視其為憲法的一個制度保障，那么個別社會基本權(quán)利一經(jīng)法律所創(chuàng)設(shè)，憲法理念陳義過高的抽象性弊端即可避免，社會權(quán)也就具備了具體的請求權(quán)內(nèi)容，從而滿足其“生存關(guān)照”的制度目的和法規(guī)范拘束力。 學(xué)習(xí)社會權(quán)作為學(xué)習(xí)權(quán)的社會權(quán)側(cè)面，其效力的法理亦同。其二，獎學(xué)金從其本質(zhì)屬性上講，應(yīng)屬學(xué)習(xí)自由權(quán)的范疇，是學(xué)生在校期間的學(xué)業(yè)和品行獲得客觀公正評價的集中體現(xiàn)。但是，在我國，獲得國家勵志獎學(xué)金除了“品學(xué)兼優(yōu)”外，還必須滿足“家庭經(jīng)濟(jì)困難”的法定條件，這就使其具有了較強(qiáng)的社會權(quán)特征。故此，筆者將其置于本部分探討。既然“財教[2007]91、92號規(guī)章”將獎學(xué)金和助學(xué)金設(shè)定為實定法責(zé)任與義務(wù)， 那么，在我國對學(xué)生而言，獎學(xué)金和助學(xué)金的管理與發(fā)放，就有了具體的實在內(nèi)容而成為了給付請求權(quán)行使對象，當(dāng)與獎助學(xué)金有利害關(guān)系的學(xué)生認(rèn)為大學(xué)當(dāng)局的評審程序和發(fā)放結(jié)果不公或違法時，就可以訴諸法院尋求司法救濟(jì)。換言之，大學(xué)獎學(xué)金和助學(xué)金管理行為亦應(yīng)納入司法審查的范圍。當(dāng)然，這里也只能以“重大違法”和“數(shù)額較大”為限。

“學(xué)習(xí)相關(guān)權(quán)”即大學(xué)生在校期間所享有的與學(xué)習(xí)密切相關(guān)的憲法基本權(quán)利，按照“基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”的內(nèi)在價值追求，大學(xué)生與學(xué)校當(dāng)局就此產(chǎn)生的糾紛，均應(yīng)是司法審查范圍的必要事項，因為“自由只能為了自由的緣故才被限制”。該部分潛在糾紛主要包括如下內(nèi)容：人身自由限制案、學(xué)生財產(chǎn)罰沒案、干涉婚姻自由案、組織與參與學(xué)生社團(tuán)案、信仰自由案、著裝、發(fā)型、言論的表達(dá)自由案以及歧視與不公平待遇案等。盡管受意識形態(tài)指引和違憲審查機(jī)制缺失等因素的制約，目前上述案件在我國還未引起足夠的社會關(guān)注和學(xué)術(shù)關(guān)懷，但其間也并非如想象中的那樣風(fēng)平浪靜，潛在的矛盾與沖突從來就沒有停止發(fā)生，只是處于激蕩、醞釀與發(fā)酵期罷了。在可以預(yù)見的不遠(yuǎn)將來，大學(xué)生基本權(quán)利定會成為司法審查的重點與難點。故此，筆者以為，學(xué)界應(yīng)該對此傾注更多的理論研究熱情，以便為學(xué)習(xí)權(quán)保障的制度化和大學(xué)治理的法治化提供更加充分的智識支持。

結(jié)語

學(xué)習(xí)權(quán)司法救濟(jì)范圍的形成并非是立法者的偶然選擇，必須將其置于一國行政法治的具體情景中予以全面考察，才可以盡可能地趨近社會實踐。因為受案范圍拓展與收縮受以下發(fā)展因素時時變動的深刻影響：其一，大學(xué)整體的自治水平與自律狀況；其二，司法機(jī)關(guān)的憲法地位和糾紛化解資源占有比重；其三，大學(xué)生權(quán)利意識和自主觀念的發(fā)展程度。 從這個意義上講，我們所建構(gòu)的司法審查范圍亦應(yīng)是一個開放的、動態(tài)的體系和框架，它將隨著國家政治、經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展不斷地作出相應(yīng)的調(diào)整與完善。

「注釋