序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨(dú)特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇離婚的法律條文，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

那么，在審判實(shí)踐中，準(zhǔn)予撤訴的民商事案件裁定書應(yīng)該引用哪些法律條文呢？

筆者認(rèn)為，人民法院制作準(zhǔn)予撤訴的民商事裁定書，除引用《民訴法》第一百三十一條“宣判前，原告申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定”外，還必須引用《民訴法》相關(guān)規(guī)定。因?yàn)椤俺吩V”行為既有原告自己對訴訟權(quán)利積極處分的行為，即人民法院受理案件后至作出裁定前原告申請撤訴的行為；也有原告對自己訴訟權(quán)利消極處分的行為，即人民法院受理案件后至作出裁判前，原告對自己訴訟權(quán)利主動放棄的行為。撤訴的原因不同，準(zhǔn)予撤訴的法律依據(jù)也不盡相同。因此，有以下幾種情況，應(yīng)分別引用相關(guān)的法律條文。

第一，原告起訴符合《民訴法》第一百零八條規(guī)定的條件的，人民法院作出準(zhǔn)予撤訴的裁定書時(shí)，應(yīng)根據(jù)具體情況，引用《民訴法》第一百零八條相關(guān)的某項(xiàng)法律條文。

第二，調(diào)解和好，原告自動撤訴或按撤訴處理的離婚案件，沒有新情況新理由，在六個(gè)月內(nèi)又起訴的，法院受理后，原告申請撤訴的，人民法院在制作準(zhǔn)予撤訴的裁定書時(shí)，應(yīng)引用《民訴法》第一百一十一條第（七）項(xiàng)之規(guī)定。

第三，訴訟開始后，原告與被告自行和解而提出申請撤訴的，人民法院在制作準(zhǔn)予撤訴的裁定書時(shí)，應(yīng)注意引用《民訴法》第一百三十一條第一款的規(guī)定。

篇2

關(guān)鍵詞：民法典；法律知識；法治思維；實(shí)踐運(yùn)用

青少年是祖國的未來、民族的希望。加強(qiáng)青少年法治教育，使廣大青少年學(xué)生從小樹立法治觀念，養(yǎng)成自覺守法，遇事找法，解決問題靠法的思維習(xí)慣和行為方式，是全面依法治國，加快建設(shè)社會主義法治國家的基礎(chǔ)工程。而民法典被稱為“社會生活百科全書”，是民事權(quán)利的宣言書和保障書，幾乎所有的民事活動，都能在民法典中找到依據(jù)。初中道德與法治教師應(yīng)合理地運(yùn)用這部法典，幫助學(xué)生增長民法典知識，提升民法典意識，指導(dǎo)民法典在實(shí)踐中的運(yùn)用。

一、學(xué)習(xí)民法典條文，增長民法典知識

學(xué)生的生活經(jīng)驗(yàn)決定了他們的理解能力、水平和范圍。“見多”才能“識廣”。在初中道德與法治教學(xué)中，教師要加強(qiáng)民法典知識的宣傳和教育，從而豐富學(xué)生法律知識。教師可采取以下兩種方式。

1.加強(qiáng)民法典條文直接呈現(xiàn)和學(xué)習(xí)，增強(qiáng)學(xué)生對民法典知識的直觀感受。

初中道德與法治學(xué)科是法治教育的重要陣地，教師可配合學(xué)校有關(guān)部門，利用晨會、班會、宣傳櫥窗、問卷調(diào)查、知識競賽等方式，選取民法典的條文，幫助學(xué)生了解民法典內(nèi)容。現(xiàn)行統(tǒng)編初中道德與法治教材，非常注重法律知識的普及，多次在教材正文或者輔文中直接引用法律條文。例如在七（下）第10課“法律伴我們成長”探究2“感受法的關(guān)愛”中，就引用了憲法第46條、未成年人保護(hù)法第43條、婚姻法第21條、勞動法第15條等4部法律的相關(guān)條文。在八（上）第5課第2框“預(yù)防犯罪”中引用了刑法第13條和第17條等。八（下）很多正文就是憲法條文的直接引用。但是，當(dāng)我們更深入地研究教材后，不難發(fā)現(xiàn)編者更多的是選取典型案例引導(dǎo)教學(xué)，從具體的法律條文中概括出基本原則和特征，并非每次都提供相關(guān)的法律條文。

例如，八（上）第5課“做守法公民”第1框“警惕身邊的違法行為”中，在探究分享部分列舉了違反合同、侵犯肖像權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的行為，在隨后的正文部分就概括了典型的民事違法行為包括侵犯他人民事權(quán)利或者沒有依法履行合同義務(wù)，并沒有提供具體的法律條文幫助學(xué)生理解。教師在這部分教學(xué)中可以適當(dāng)增加民法典第509條、第1019條以及第123條等相關(guān)條文。呈現(xiàn)相關(guān)民法典條文后，教師可以設(shè)計(jì)一個(gè)“閱讀與反思”環(huán)節(jié)：（1）這些法律條文告訴我們民事違法包括哪些形式？（2）你能列舉生活中與這3條民法典條文相關(guān)的案例或社會熱點(diǎn)嗎？（3）你還能找出與“民事權(quán)利”“合同的履行”相關(guān)的民法典條文嗎？在解決3個(gè)問題的過程中，學(xué)生感性地認(rèn)識了民法典，在查閱更多的民法典條文的過程中，澄清認(rèn)識，豐富法律知識。

2.通過圖文并茂的方式或者通俗易懂的視頻，幫助學(xué)生理解民法典條文，增強(qiáng)民法典知識。

隨著我國法治建設(shè)的完善，公民生活與法治的聯(lián)系越來越密切，而法律知識相對而言是晦澀難懂的。想要幫助學(xué)生形象化地理解教材知識，提升學(xué)生的法治思維，教師可巧借主流媒體關(guān)于法律的宣傳短片，完成教學(xué)任務(wù)。如3D動畫大片《當(dāng)哪吒遇到民法典》中的“獨(dú)家招式泄密記”“高空墜物傷人記”“貸款購物被套記”“離婚冷靜和好記”，這一系列動畫故事配套相關(guān)民法典條文，生動幽默，幫助學(xué)生直觀了解民法典知識，理解法律的本質(zhì)與作用這一教學(xué)重點(diǎn)。當(dāng)然，教師在選取視頻時(shí)，需要仔細(xì)甄別，不能只追求趣味而忽視教育性；同時(shí)視頻不宜過長，5分鐘以內(nèi)比較適宜。在找不到合適視頻或者時(shí)間不允許的情況下，教師還可以選擇更加直觀明了的宣傳漫畫。

二、解決情境中的問題，提升民法典意識

法治教育的一個(gè)重要渠道就是呈現(xiàn)、分析案例。但是，在日常生活中，學(xué)生腦中對很多法律問題還是一片空白，對于事情的是非曲直并不清楚，所以，教師在分析和解決問題時(shí)，可以將民法典條文作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，培養(yǎng)學(xué)生通過法律解決問題的習(xí)慣，幫助他們增強(qiáng)法律意識，提升法治思維。

1.創(chuàng)設(shè)生活化、有沖突的情境，調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)積極性。

有沖突、生活化的案例，更能激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，引領(lǐng)他們主動探尋，培養(yǎng)他們遇事找法，解決問題靠法的習(xí)慣，樹立法治信仰。例如，筆者在教授八年級上冊第5課第3框“善用法律”這一課時(shí)，就選取了這樣一則案例：2017年10月8日，小黃在杭州市騎共享單車時(shí)，把化妝包忘在了車筐里。等她回來尋找時(shí)，車和化妝包都不見了。小黃通過監(jiān)控視頻找到了當(dāng)天自己離開后把車騎走的小姜。小姜稱，自己撿到化妝包后就扔掉了。小黃列了一張清單，寫明化妝包里的東西價(jià)值約1700元，要求小姜賠償1000元。最后，經(jīng)當(dāng)?shù)孛窬{(diào)解，小姜賠償小黃500元。在大多數(shù)學(xué)生的認(rèn)知中，我們應(yīng)該拾金不昧，見到貴重物品要交給失主或者警察，不重要的東西則會隨意處理掉。案例中的失主要求賠償，警察也支持，這與學(xué)生已有的經(jīng)驗(yàn)發(fā)生了沖突，較好地引發(fā)了學(xué)生求知的欲望。此時(shí)教師可以引導(dǎo)學(xué)生查找民法典條文，尋找警察這樣做的法律依據(jù)。這樣就自然而然地引出民法典條文第316條：“拾得人在遺失物送交有關(guān)部門前，有關(guān)部門在遺失物被領(lǐng)取前，應(yīng)當(dāng)妥善保管遺失物。因故意或者重大過失致使遺失物毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”在這個(gè)教學(xué)案例中，教師運(yùn)用民法典作為價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)，情境問題處理得有理有據(jù)，同時(shí)也幫助學(xué)生豐富了相關(guān)法律知識。通過學(xué)習(xí)法律知識，學(xué)生會牢固樹立法治意識以及相信法律、依法辦事等觀念，真正把法治內(nèi)化于心，外化于行。這樣的案例還有很多，如：坐出租車下車開門時(shí)，后方來的電動車撞上出租車車門，誰應(yīng)承擔(dān)損失？在小區(qū)里開車撞死沒有拴狗繩的名貴小狗，需不需要賠償？當(dāng)然，教師在創(chuàng)設(shè)情境時(shí)，可以配合設(shè)問，分段呈現(xiàn)，這樣更能激發(fā)學(xué)生深入學(xué)習(xí)的興趣。

2.優(yōu)化問題設(shè)計(jì)，激發(fā)求知欲。

教師設(shè)計(jì)問題時(shí)應(yīng)注意呈現(xiàn)沖突，留有懸念，激發(fā)學(xué)生探究未知的意愿。例如，筆者在教授八年級上冊第5課第3框“善用法律”時(shí)，在呈現(xiàn)上文中提到的撿到遺失物的案例之前，做了這樣的提問引導(dǎo)：（1）你撿到過東西嗎？（2）你遇到過撿了別人的東西又將其丟棄的事情嗎？（3）撿到的東西被丟棄以后，失主找到你，讓你賠償，你會賠償嗎？通過3個(gè)追問，教師成功地調(diào)動起了學(xué)生的主動性和積極性。隨后，教師呈現(xiàn)上文案例，引發(fā)學(xué)生思考：“你從案例中的小黃身上，學(xué)到了什么？”通過討論交流，學(xué)生明確了要將法律作為判斷是非曲直的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，而非主觀臆測，從而激發(fā)自覺學(xué)習(xí)法律、尊重法律，養(yǎng)成用法律知識和法治思維解決問題、處理矛盾的能力和習(xí)慣。

三、指導(dǎo)生活實(shí)踐，熟悉民法典的運(yùn)用

立德樹人作為初中道德與法治學(xué)科的教學(xué)目標(biāo)，不僅僅局限于課堂，更應(yīng)該落實(shí)到具體的實(shí)踐中去。《青少年法治教育大綱》明確要求以社會實(shí)踐活動為載體，全過程、全要素開展法治教育。開展法治教育實(shí)踐活動，運(yùn)用法律指導(dǎo)生活，離不開法律知識，特別是民法典知識。

1.以民法典為參考，開展法治教育活動。

知行合一是初中道德與法治學(xué)科教學(xué)的落腳點(diǎn)。教師在教學(xué)過程中需要主動開展一些專門的法治教育活動，讓學(xué)生在參與活動中學(xué)習(xí)法律知識，提升法治思維。我們可以開展模擬法庭、“法律在身邊”演講比賽、法律情景劇展演等專門的法治實(shí)踐活動。教師在設(shè)計(jì)活動內(nèi)容時(shí)，要盡量選取與學(xué)生實(shí)際生活密切相關(guān)的話題和場景，并以民法典作為活動開展的重要參考依據(jù)。例如，模擬法庭活動需要學(xué)生主動學(xué)習(xí)法律知識，在模擬法庭上進(jìn)行質(zhì)疑辯論，進(jìn)而加深對法律的理解，升華情感。如果沒有對法律條文的學(xué)習(xí)，模擬法庭就會變成部分學(xué)生對法律概念及原則的誦讀，從而失去開展這一活動的實(shí)際意義。

2.以民法典為指南，指導(dǎo)學(xué)生生活實(shí)踐。

篇3

 

無論是從人文關(guān)懷的角度出發(fā)，亦或是基于現(xiàn)代社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀而進(jìn)行考究，法律體系的不斷發(fā)展無一不是為了實(shí)現(xiàn)對“弱者”的利益進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的保護(hù)并不斷加強(qiáng)這一最基本而又迫切的目的。而民法的最根本原則，是為在法律面前，保護(hù)不同的主體之間各方面權(quán)利義務(wù)的平等關(guān)系，實(shí)現(xiàn)公平正義原則，均衡強(qiáng)弱方的彼此利益。在對需要法律保護(hù)意義上的“弱者”進(jìn)行定義、對保護(hù)的過程進(jìn)行完備、對不夠及時(shí)和到位的保護(hù)手段進(jìn)行有效修繕，已經(jīng)漸漸演變成為社會性關(guān)注的焦點(diǎn)之一。

 

一、“弱者”的定義

 

首先，從法律關(guān)系上看，并沒有自誕生便被定義為“弱者”身份的法律主體。

 

一切的“強(qiáng)與弱”關(guān)系的比較，都是源自于在“某一段特定的法律關(guān)系、社會關(guān)系當(dāng)中，情形處于劣勢的一方”可稱為相對意義上的弱者。亦即，“弱者”，是經(jīng)由兩個(gè)及其以上的主體，通過在某方面的相似屬性進(jìn)行對比參照后得出的暫時(shí)性身份。這樣對比之后所得到的結(jié)果，意味著居于弱勢情形的一方的地位并非是長期固定不產(chǎn)生變化的。并且，在不同的法律關(guān)系和社會關(guān)系的前提下，“強(qiáng)與弱”的身份地位可出現(xiàn)一定的轉(zhuǎn)換，并不具有固定不變的性質(zhì)。通過多方不同的參考基線的比較，我們通常會從主體的主客觀大致方面來判斷一方是否處于弱勢地位。大體上講，主要是從三方面來進(jìn)行判別：身體與精神的健康狀況、智力水平的高低、個(gè)體所擁有財(cái)富的數(shù)量。而民法作為調(diào)整有關(guān)“市民”一切法律關(guān)系的規(guī)范準(zhǔn)則，其法律價(jià)值自始至終貫穿于以上三個(gè)方面，再到最后以一定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系與社會效應(yīng)得到展現(xiàn)。民法對弱者的保護(hù)所體現(xiàn)的方面與刑法在有關(guān)方面的懲罰性作用上是不同的，它更注重于當(dāng)“弱者”的各項(xiàng)合法權(quán)益遭受到侵害的事實(shí)發(fā)生以后，如何及時(shí)、有效地采取合理的手段進(jìn)行最大限度的補(bǔ)救上。

 

其次，從我國古代的民事習(xí)慣演變到現(xiàn)代的民法典這一漫長發(fā)展過程，大體上我們可以歸納出弱者身份的以下幾項(xiàng)特征。

 

如：弱者身份的多重性，是指當(dāng)同一主體在處于不同社會關(guān)系中的時(shí)候，會具有不同的強(qiáng)弱者身份;弱者身份的法定性，是指弱者身份的取得，是需要同時(shí)滿足法律條文規(guī)定的一定條件的;弱者身份的可移動性，是指與弱者身份的法定性相對的是，當(dāng)所滿足弱者身份的必要條件喪失的時(shí)候，主體將會自動脫離弱者的身份，由此可見，弱者身份并非是固定不變的;弱者身份的例外性，是指民法的最基本原則是法律面前人人平等的無差別對待，但是“弱者”身份的提出，使其在某一段法律關(guān)系當(dāng)中能夠取得例外，能夠法律所給予的實(shí)現(xiàn)區(qū)別對待;弱者身份的獨(dú)立性，是指弱者身份是單獨(dú)依附于主體之上的，其具有不可繼承的性質(zhì);弱者身份的社會性，是指弱者身份的提出，從根本上分析，是為了實(shí)現(xiàn)社會秩序的更高完備以及法律系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等公平①這一終極目標(biāo)。

 

“弱者”身份應(yīng)當(dāng)如何科學(xué)、合理地定義，可以說是決定民法保護(hù)最根本走向的關(guān)鍵所在。法律所產(chǎn)生的意義，就在于其維護(hù)生產(chǎn)、生活秩序的平穩(wěn)和諧作用方面，保護(hù)不同主體之間地位的平等。當(dāng)沒有法律有效保障的時(shí)候，弱者的利益必然是會遭受到損傷的，無可避免，那么民法必然需要著力保護(hù)弱者的合法利益平等，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)性平等的目標(biāo)。若如無知之幕(Veil of ignorance)②的大意上講，便是要實(shí)現(xiàn)最大化最小利益這一最終目標(biāo)。法律條文的效力，是經(jīng)過博弈所產(chǎn)生的，公正平等在遭遇現(xiàn)實(shí)社會生產(chǎn)、生活復(fù)雜狀況的摩擦、碰撞時(shí)，很有可能出現(xiàn)不能取得實(shí)質(zhì)上正義的情況，這些都是正常的、幾乎無可避免的，畢竟我們?nèi)庋鬯苡^察到的事實(shí)的抽象性，永遠(yuǎn)是存在有限刻板的語言無法精準(zhǔn)預(yù)測、判斷的問題。那么，對于弱勢群體身份的劃分界定，除了按照現(xiàn)有的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行以外，還需要及時(shí)地、主動地根據(jù)社會現(xiàn)狀所反映的現(xiàn)象來及時(shí)展開補(bǔ)充、修繕工作。雖然因?yàn)榉捎篮愦嬖跍笮赃@一性質(zhì)導(dǎo)致我們不可能制定并擁有完美的民法，但若是因此便消極怠惰于更新、完備整個(gè)法律體系，此番借口是完全無法得到成立的。

 

二、保護(hù)弱者的意義

 

相對于自然界對弱者的定義，在法律關(guān)系當(dāng)中，“弱者”這一身份出現(xiàn)的根源，應(yīng)當(dāng)我們是從現(xiàn)代社會各級階層的經(jīng)濟(jì)關(guān)系、社會關(guān)系等諸項(xiàng)方面考察所得出的必然結(jié)果。高度物質(zhì)化的生活現(xiàn)狀，使得社會主體的各方面天然具有的、后天產(chǎn)生的條件均在無形的社會化生產(chǎn)、生活過程當(dāng)中被動化作了經(jīng)濟(jì)利益而進(jìn)行了被迫的比較，由此被動地產(chǎn)生了不同階級的不同社會地位。按照維弗雷多·帕累托的巴萊特定律，亦即二八定律，可以大致想象，既然只占人口總數(shù)20%的人擁有著全球總體所生產(chǎn)的80%的社會財(cái)富，那么在剩余的80%的人口當(dāng)中，經(jīng)濟(jì)財(cái)富、社會地位的不均衡配置必然會造就相當(dāng)一部分的“弱勢群體”。那么在此基礎(chǔ)之上，如何對現(xiàn)有的稀缺資源進(jìn)行有效配置就顯得至關(guān)重要。“效率”，是決定社會財(cái)富發(fā)揮最大效用、社會進(jìn)化的速度不斷提高非常關(guān)鍵的一個(gè)因素，也是社會團(tuán)體生產(chǎn)、生活整個(gè)活動過程想要實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定互作的必然先決性條件，是無法替代或者回避的現(xiàn)實(shí)。

 

而從人性的角度上分析，對一切“弱者”展開的保護(hù)都是尊重并保護(hù)人權(quán)這一基本需求的，是克服人類本性深藏的趨利狹隘的必需性桎梏。法律系統(tǒng)所想要維護(hù)的平等，并不單單體現(xiàn)于經(jīng)濟(jì)利益的糾紛，也更應(yīng)在精神層面上起到有效保護(hù)。就譬如我國民法下，目前在精神損失賠償如何合理有效地計(jì)算方面的與社會現(xiàn)狀脫節(jié)、不夠完備與妥帖上。一個(gè)社會的成立是建立在無數(shù)個(gè)體的聚眾條件之上的。可以說，對弱者的保護(hù)工作的展開，是對尊重個(gè)體保護(hù)人權(quán)這一基本現(xiàn)代法律精神的必要性延伸。我們可知的是，所有的社會工作都是由陌生人群體來共同完成操作的，在數(shù)量龐大的陌生群體基礎(chǔ)的同化下，高度物質(zhì)化現(xiàn)象隨著社會經(jīng)濟(jì)的每一步向前發(fā)展而日益突出。當(dāng)個(gè)體的一定物質(zhì)欲望得到滿足之后，精神層面追求的迫切將開始凸顯。與此同時(shí)，此等權(quán)益上的“弱者”保護(hù)便亟須加強(qiáng)。在諸項(xiàng)部門法進(jìn)行不斷博弈，追求實(shí)質(zhì)公平的過程當(dāng)中，民法的“價(jià)值中立”特征可以說是展現(xiàn)無遺。

 

三、弱者保護(hù)的體現(xiàn)

 

從主體的自然屬性上的身份立法上看，我國民法相關(guān)內(nèi)容大概劃分的有：《未成年人保護(hù)法》、《婦女權(quán)益保障法》、《老年人權(quán)益保護(hù)法》、《殘疾人權(quán)益保障法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等等方面。比如在婚姻家庭法當(dāng)中，對婦女、兒童以及老人等弱勢群體的相關(guān)法律關(guān)系，進(jìn)行了特殊的權(quán)益保護(hù)規(guī)定。比如，在夫妻離婚時(shí)的財(cái)產(chǎn)分配上、子女的撫養(yǎng)權(quán)上、對老人的贍養(yǎng)義務(wù)上。在《合同法》中，當(dāng)基于目前合同事物中通常是由主動方提供了統(tǒng)一的合同范式這一現(xiàn)狀，通常不會采取進(jìn)行大范圍的調(diào)整或單獨(dú)草擬合同的手段，所以對于在固定一段合同關(guān)系當(dāng)中接受固有合同格式的被動一方，為保護(hù)該方的相關(guān)利益不被這一事實(shí)現(xiàn)狀侵犯，我國民法有關(guān)條文嚴(yán)格限制免責(zé)條款的效力并要求誠實(shí)信用原則的履行。在產(chǎn)品責(zé)任法中，因產(chǎn)品而引起的特殊侵權(quán)法律事務(wù)，要求實(shí)行舉證責(zé)任的倒置制度，嚴(yán)格保護(hù)處于弱勢群體一方的消費(fèi)者的權(quán)益。勞動法對婦女職工以及未成年人的特殊保護(hù)有關(guān)內(nèi)容，則是體現(xiàn)在勞保條件的強(qiáng)制性規(guī)定以及個(gè)人勞動合同的標(biāo)準(zhǔn)最低線等等方面上。在法律救濟(jì)的諸項(xiàng)手段上，設(shè)立了法律救援制度，為弱勢群體爭取法律保護(hù)提供了無償救助這一渠道。在訴訟程序方面，也有相關(guān)條文，例如：在一段合法婚姻關(guān)系存續(xù)期間，若女方再懷孕期間以及女方分娩后一周年內(nèi)，男方均不得提起離婚訴求;部分特殊案件當(dāng)中，對于弱勢群體的免除舉證義務(wù)，實(shí)行舉證責(zé)任倒置;在對經(jīng)濟(jì)困難群體的訴訟費(fèi)用繳納問題上，可以申請緩交、減交或者免交③。諸如此類的弱者保護(hù)條文還有很多，可以說基本上涵蓋的范圍已經(jīng)足夠廣泛，但遺憾的是，其深度還不夠。往往在面臨將法律條文應(yīng)用到現(xiàn)實(shí)社會的實(shí)際情狀時(shí)，會產(chǎn)生很多與實(shí)際情況不適用甚至于是無法找到可以合理進(jìn)行采用的參照性規(guī)定的不足之處甚至是疑難點(diǎn)。

 

然而我們應(yīng)當(dāng)注意到的是，雖然國家力量的介入使得法律的強(qiáng)制性規(guī)范在數(shù)量上得到了增多的體現(xiàn)，表面上已介入到相當(dāng)范圍的領(lǐng)域內(nèi)了，但是在現(xiàn)實(shí)社會實(shí)際生活當(dāng)中、在法律的運(yùn)用程序上去挖掘，會發(fā)現(xiàn)仍然是存在著許多人為意志上的阻礙。我們常聞的一句俗話便是，“法有好法，仍如虛設(shè)”，如何在保護(hù)弱者的法律實(shí)施層面得到人力的有效支撐，也是需要細(xì)細(xì)思量的一個(gè)問題。單單是依附于身為死物的法律條文，有的時(shí)候，人并不會對“弱者”如何需要以及需要怎樣程度的法律保護(hù)有多么深刻的意識。

 

四、結(jié)語

 

“弱者”這樣一種自然的關(guān)系狀態(tài)，存在于我們現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中的方方面面，是注定不可能完全消滅的社會現(xiàn)狀。在我們運(yùn)用法律條文，給予相對的一方弱者法律保護(hù)的同時(shí)，有關(guān)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對整個(gè)過程進(jìn)行充分地觀察、分析，杜絕一切因過渡給予一方保護(hù)而不經(jīng)意間造就另一種對立狀態(tài)下的“弱者”形態(tài)的情形。目前的這個(gè)社會，總是在面對處于弱勢地位的獨(dú)立人格的時(shí)候，缺乏應(yīng)有的平等尊重彼方的態(tài)度。比如，當(dāng)婦女、兒童或其他相對弱勢群體面對發(fā)生于家庭內(nèi)部或者其它親近內(nèi)關(guān)系的暴力行為的時(shí)候，局外人總是抱以“清官難斷家務(wù)事”，他人家務(wù)事旁人不適合干涉的態(tài)度。但是實(shí)質(zhì)上，公民應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到在法律事實(shí)中，親近關(guān)系并不意味著當(dāng)發(fā)生侵犯獨(dú)立個(gè)體的權(quán)益的時(shí)候該種行為就是合法的、理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹Ｊ聦?shí)上，每一個(gè)主體都是保護(hù)自身合法權(quán)益的最好守護(hù)者。只有當(dāng)每一公民都培養(yǎng)起“維權(quán)”的意識后，才能在涉及各項(xiàng)法律關(guān)系事物的處理當(dāng)中意識到存在的、應(yīng)當(dāng)解決的問題。其次，是要建立起整個(gè)社會團(tuán)體對弱者保護(hù)系統(tǒng)的共同維護(hù)，堅(jiān)持對弱者的必要保護(hù)。當(dāng)出現(xiàn)雖然在基于法律的博弈后已處于形式上的公平而缺乏內(nèi)在實(shí)質(zhì)公平的極端情況時(shí)，需要由個(gè)體到社會的各個(gè)層級采取自發(fā)的維護(hù)態(tài)度，共同保障弱勢群體的利益，實(shí)現(xiàn)社會群體的利益均衡，才能更有效率地實(shí)現(xiàn)法律本來應(yīng)有的目的。

篇4

關(guān)鍵詞：模糊詞語；婚姻法；功能

自然界中，客觀事物本身的模糊性是普遍現(xiàn)象。人們認(rèn)識事物把握對象時(shí)，無法運(yùn)用語言精而準(zhǔn)地定義、指稱或描述現(xiàn)象，表達(dá)概念。此兩者本體的模糊與人認(rèn)識上的模糊產(chǎn)生出了模糊語言。L. Zaden （1965） 是這樣給模糊類（fuzzy class）下定義的：“模糊類是指其界限不是涇渭分明地確定好了的類別”或者說“模糊類是指該類中的成員向非成員的過渡時(shí)逐漸的，而不是突然的”也就是說物體從屬于某個(gè)集合到不屬于該集合的轉(zhuǎn)變具有漸進(jìn)性，絕非突然性。例如我們不可能在老年同中年之間劃一條固定的年齡界限，一邊屬于老年，一邊屬于中年，人的年齡從中年到老年的轉(zhuǎn)變必定要在這個(gè)大概的區(qū)間，不會是突然跳躍而變。伍鐵平強(qiáng)調(diào)Zaden所指的模糊詞是外延邊界不清，非一刀切，另基于Isreal Scheffler（1979） 的模糊理念，批評了國內(nèi)外一些學(xué)者對于模糊語言學(xué)同詞的概括性、歧義性混為一談。伍鐵平（1999）對模糊詞概念進(jìn)行厘清：模糊詞是指內(nèi)涵不能確定，外延邊界不清，內(nèi)含的元素具有不完全歸屬于這個(gè)模糊集合的屬性的詞語。如高、矮、胖、瘦、老年、中年等。

而由國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的具有強(qiáng)制性社會行為規(guī)范的法律也不乏它們的身影。雖然是以“準(zhǔn)確嚴(yán)謹(jǐn)”為靈魂的法律語言，其中一些由語言表達(dá)的法律問題本身就是模糊的，時(shí)而意義就相通，邊界不清。立法上需要這些具有概括性的詞語來包羅眾多的法律現(xiàn)象，還有些由于人們主觀認(rèn)識的模糊，“輕微的”、“合理的”等模糊限制詞其語義邊界也是模糊的，“留下了廣泛和充分的空間，給執(zhí)法者一定的自由裁量權(quán)”（董曉波，2004）。這些詞在法律條文中隨處可見，不容忽視。故而探討模糊詞在法律條文中的翻譯具有十分重要的意義，有助于翻譯中恰當(dāng)?shù)厝∩嵩蓷l文語言的模糊性，正確地傳旨達(dá)意，最大化法律效力和功能。

一、模糊詞語的分類

伍鐵平（1999）按其是否有上限和下限可分為三種情況。如（1）下限無界限，而有上限的如高個(gè)子（人得高度是有限的）和老年（到死為止）。（2）上限無界限，有下限，如嬰兒（從出生算起）等。（3）上下限均無明顯界限，如中年，春夏秋冬等。此種分類非常形象、科學(xué)，但不便于翻譯時(shí)把握模糊詞，語言的轉(zhuǎn)換中也會模棱兩可。目的論代表（ Reiss， K. & Vermeer， H.，1984） 認(rèn)為“翻譯策略的選擇應(yīng)當(dāng)視譯文目的而定，才能產(chǎn)生功能上可滿足需要的結(jié)果”。另外諾德 （Nord， 1991） 也強(qiáng)調(diào)“功能是翻譯最為重要的標(biāo)準(zhǔn)”。故本文以中國婚姻法為語料，在上述功能翻譯理論的指導(dǎo)下，按照模糊詞語語義模糊的功能性特征來分：

（一）通俗易懂的模糊詞

人們總是以為法律這樣以精確為生命線的語言必會對一些熟語等避而遠(yuǎn)之。其實(shí)不然，許多非法律術(shù)語中不乏熟語，只是我們習(xí)焉不察。在中國婚姻法條例中，比如“感情破裂”、“屢教不改”等。

例1.《婚姻法》第4條：“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。”

“敬老愛幼”中的“老”與“幼”是年齡模糊詞，何為老？5、60歲還是6、70歲的才算呢，這之間沒有明顯的年齡分界，幼也同樣。該熟語意為“尊敬和供養(yǎng)老人，愛護(hù)和撫育子女”，語出《孟子?告子下》：“敬老慈幼，無忘賓旅。”“敬老愛幼”在此條文中的使用，因其已是我們中華民族的傳統(tǒng)美德之一，也是社會一直提倡的風(fēng)尚和倫理關(guān)系，便很容易理解這法律字里行間所表達(dá)的對家庭成員間的規(guī)范，對古代優(yōu)秀的道德遺產(chǎn)的繼承和發(fā)揚(yáng)。我們把這類基于文化背景中的常識即可理解的修辭性或熟語并具有模糊性的詞語稱為通俗易懂的模糊詞。

（二）語義保護(hù)的模糊詞

例2.《婚姻法》第37條（離婚后的子女撫養(yǎng)）規(guī)定：“關(guān)于子女生活費(fèi)和教育費(fèi)的協(xié)議或判決，不妨礙子女在必要時(shí)向父母任何一方提出超過協(xié)議或判決原定數(shù)額的合理要求。”

此處的“必要”與“合理”究竟何時(shí)才為必要，超過了協(xié)議或原定數(shù)額的多少才算作合理的呢？這也就寬限了（離婚后的）子女對于生活費(fèi)和教育費(fèi)的要求了，是一種語義上對子女的保護(hù)。這類模糊詞的使用令法規(guī)變得靈活，是便于使法律更好地適應(yīng)多種變化的形式，也是法官在離婚案件中處理相關(guān)問題的自由裁量權(quán)使用的一個(gè)基礎(chǔ)，此類模糊詞語義上還隱含著對一方的特殊保護(hù)（往往是對弱勢群體婦女兒童的保護(hù)）。此類詞還有“適當(dāng)”，“較多”，“以內(nèi)”……

（三） 涵蓋精簡的模糊詞

誠如前文所述，模糊詞具有概括性。而法律法規(guī)正需要這樣具有概括性的詞語來涵蓋描述法律現(xiàn)象等，同時(shí)又可以達(dá)到精簡語言的目的。于是法律也不免諸如“前款”、“殘害”這些詞，即使它們都會產(chǎn)生內(nèi)涵、外延邊界不清。因而我們把這類模糊詞叫做涵蓋精簡的模糊詞。

二、模糊詞語的翻譯策略

不少學(xué)者提到的模糊詞翻譯策略大多都是模糊轉(zhuǎn)換為模糊語言，模糊轉(zhuǎn)換為精確語言，還有省譯等（余富斌，2000；董曉波，2011）。而本文將從與上述模糊詞的語義功能相配的角度提出其相應(yīng)的翻譯策略。

（一） 顯化策略

對于通俗易懂的模糊詞，我們不難發(fā)現(xiàn)它們主要指示的是內(nèi)容，因此翻譯的過程中也應(yīng)當(dāng)闡釋彰顯出模糊詞語所指的內(nèi)容。宋雷（2008）指出“法律翻譯在很大程度上也等同于法律闡釋”。另鑒于Enrique Alcaraz與Brain Hughes（2002）論述道“譯者有可能在目的語中找到對應(yīng)且符合法律文本的修辭性語言。然而譯者最明智的選擇還是采取盡可能直白的語言來翻譯而不是冒著帶有高度情感或想象力色彩的詞語與法律正式嚴(yán)肅的文體沖撞的危險(xiǎn)。”因此，翻譯時(shí)我們應(yīng)將這些熟語或修辭性語言轉(zhuǎn)換為最直白的語言顯化地傳達(dá)原語所指內(nèi)容，此法即稱為顯化策略。

例3. 《婚姻法》第32條（離婚訴訟）規(guī)定：“……（五）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形”

將夫妻之間的感情比作玻璃杯或者其他易碎的物品會破裂。而破裂的形式多樣，程度也不同，是如同玻璃杯那樣破裂還是其他物體的破裂，其性質(zhì)與效果是不同的，其外延邊界也不清晰。因此破裂一詞是模糊詞。但其目的是易于我們理解夫妻婚姻感情不和以致要離婚的程度，是一組通俗易懂類模糊詞語。此英譯版就很好地用了顯化策略，茲如下：

Other circumstances that have led to the nonexistence of mutual affection as husband and wife.

nonexistence 搭配mutual affection就是“感情破裂”一詞直白的表達(dá)，相互情感的不復(fù)存在。而不是如有的英文版譯為“the shattering of mutual affection”，此處不同于“感情破裂”在中文中已很好地形成了人們?nèi)粘Ｉ钪械膽T用表達(dá)，作為常識。故而在中文的法律正式文體中也不會突兀，倒是便于大家理解了。而the shattering of mutual affection缺乏英文中的常識性的語義理解環(huán)境，反而與整個(gè)法律文體的正式性、準(zhǔn)確性背道而馳了。因而用顯化策略能有效地將法律中這類通俗易懂的模糊詞表達(dá)出來。

（二）順應(yīng)策略

對于起語義保護(hù)作用的這類模糊詞，側(cè)重于語用上是否引起了相同的反應(yīng)，目的語是否也言語留有余地，保護(hù)了某一方或法律本身的利益，給了法官自由裁定的空間。因而我們可以運(yùn)用順應(yīng)策略，即調(diào)整目的語，使其順應(yīng)此語境（包括語義，文體上）以求得在語用上相同的反應(yīng)。

例4.《婚姻法》第33條規(guī)定：“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意，但軍人一方有重大過錯的除外。”

此“重大”也是模糊詞。何為重大過錯，現(xiàn)實(shí)生活中雖可有上限，但難有下限，難以一標(biāo)準(zhǔn)來劃分“較嚴(yán)重過錯”與“重大過錯”。法規(guī)故意模糊，具有明顯的語義保護(hù)的功能，《婚姻家庭法》解釋此條文“體現(xiàn)了在離婚問題上對現(xiàn)役軍人的特殊保護(hù)，同時(shí)對非軍人一方離婚請求權(quán)的一種限制性規(guī)定……對穩(wěn)定軍心，鞏固部隊(duì)、國防、保護(hù)社會主義建設(shè)主力軍具有重要意義，也符合國家、人民的利益”（楊大文，2006）。

鑒于“重大過錯”此語義保護(hù)作用，唯有軍人過錯程度十分嚴(yán)重方可批準(zhǔn)離婚。big mistakes和serious faults都不足以表達(dá)非常嚴(yán)重的過錯。serious在《牛津詞典》（第6版）的相關(guān)解釋：bad or dangerous。而對于grave的解釋：（formal） very serious and important； giving you a reason to feel worried. 可見grave在表示“嚴(yán)重”時(shí)要高于serious。故選用grave faults。對于這類有語義保護(hù)作用的模糊詞，我們不能簡單地用英文中相應(yīng)的近義詞來轉(zhuǎn)換，還需要順應(yīng)其功能特征，考量是否會引起同樣的法律效應(yīng)，故采用順應(yīng)策略。

（三）對等策略

對于涵蓋精簡的模糊詞語，在選取具有概括性的詞以轉(zhuǎn)換的同時(shí)，不能忽略語言形式的對等，這也是語言精簡功能的重要體現(xiàn)。我們需用對等策略，盡可能求得目的語與源語內(nèi)容、形式的對等。

例5. 《婚姻法》第7條“有下列情形之一的，禁止結(jié)婚：（一）直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親；”

“旁系血親指非直系血親而在血緣上和自己同出一源的親屬。所謂三代內(nèi)的旁系血親，是指從自己上溯至同一血源的親屬，再向下數(shù)兩代”（出自百度百科）。親屬稱謂也是伍鐵平（1999）探討的重要模糊詞，其包涵的所指也是模糊不清的，此“旁系親屬”就是一例。英譯是collateral relatives。雖形式對等，且collateral很好地傳達(dá)了“旁系”，但relatives指親屬之意，包括血親和姻親。應(yīng)參見：

“A marriage shall be null and void on the ground of kindred or affinity as provided in Schedule 5.按照附表5的定傺H或姻HPS的婚姻，即o效。”引自香港《婚姻法》（HK Marriage Ordinance Section 27 Invalid Marriages（1））

其中kindred表示血親，affinity表示姻親。故而運(yùn)用“對等”策略，概括性的詞語也應(yīng)包涵同樣的語義，為了法律的精確性，不該輕易放大原語的語義。故而建議譯為collateral kindred。如此，其語義、形式都做到了對等。

三、結(jié)語

模糊詞的翻譯根據(jù)功能性的特征的不同采取相應(yīng)的策略時(shí)可以較好地展現(xiàn)其模糊詞語的功能與實(shí)現(xiàn)法律效力。但除了可以根據(jù)具體情況使用上述方法處理以使翻譯更為準(zhǔn)確之外，譯者還要重視法律術(shù)語的約定俗成及復(fù)雜多變性。比如“專門地”，其英文就有專門的源于拉丁文中的ad hoc。“法律術(shù)語在不同的法域可能會有些差別，如dominion在民法中指的是完全的所有權(quán)；而在國際法中，指的是。”（李麗，2005）其實(shí)一些邏輯連接詞也會帶來模糊，也是難點(diǎn)，比如“或”在漢語中就有等同、選言、聯(lián)言還有或然性推理四種邏輯關(guān)系，比較復(fù)雜。本文囿于篇幅，未予以討論。真正做好法律翻譯，理論與實(shí)踐兩者要相得益彰，必須還需具備扎實(shí)的法律專業(yè)知識和相當(dāng)?shù)姆g技能。

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[9]楊大文.婚姻家庭法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006.

篇5

一、司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題

（一）原告肖某與被告金某，在法院的調(diào)解下，自愿達(dá)成離婚協(xié)議，女兒（五歲）由父親金某直接撫養(yǎng)，肖某不承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)，待女兒十六歲時(shí)，肖某再行使探望權(quán)。但是，兩個(gè)月后，女兒因十分想念母親肖某，要求與肖某見面，其父金某以離婚時(shí)有協(xié)議為由，拒絕其女兒與肖某會見。經(jīng)法院法官多次聯(lián)系，金某仍不同意女兒與肖某會見。該糾紛反映出，子女要求探望已離婚父親或母親，受到直接撫養(yǎng)人的阻撓該如何辦？子女是否享有探望權(quán)？

（二）黃先生與陳女士在街道辦事處協(xié)議離婚，其子（十一歲）由黃先生直接撫養(yǎng)，陳女士每星期六下午六時(shí)在其家等待，兒子自己到陳家生活居住至星期日下午四時(shí)。然后由兒子自己回到父親黃先生家。但是，兒子一直就沒有到陳女士家。原因是每星期六，兒子要參加學(xué)校舉辦的興趣小組活動。為此，兒子提出要求，需要黃先生和陳女士每星期日陪兒子在本市兒童樂園玩耍、探望。由于黃先生與陳女士間矛盾尚未化解，致兒子的要求和陳女士的探望不能實(shí)現(xiàn)。陳女士多次到法院咨詢，尋求解決辦法。該糾紛反映出，子女提出的合理要求，能否得到父母的尊重？如得不到尊重，子女能否申請中止探望？

（三）原告黃某訴被告雷某離婚，經(jīng)法院主持調(diào)解，雙方自愿達(dá)成協(xié)議，其女兒（三歲）由原告黃某直接撫養(yǎng)，被告雷某一次性給付子女撫養(yǎng)費(fèi)10000元，雷某享有探望女兒的權(quán)利。離婚不久，黃某出外打工，女兒由奶奶直接代撫養(yǎng)。雷某到黃某家探望女兒，其奶奶百般阻撓，拒絕雷某探望。無奈，雷某通過郵政局，向女兒郵寄衣服，遭到拒領(lǐng)。雷某向法院申請，要求變更撫養(yǎng)關(guān)系，退回?fù)狃B(yǎng)費(fèi)10000元。該糾紛反映出，直接代撫養(yǎng)的祖父母阻撓子女探望的法律問題，該行為能否成為變更撫養(yǎng)關(guān)系的條件？

二、探望權(quán)制度的立法宗旨

我國《婚姻法》增立探望權(quán)制度，法律明文規(guī)定探望權(quán)，其宗旨就是以維護(hù)未成年子女的合法權(quán)益，使離異子女既有父愛又有母愛，切實(shí)保護(hù)其子女的身心健康。因此，《婚姻法》第三十六條規(guī)定得很清楚。父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。撫養(yǎng)、教育子女既是權(quán)利又是義務(wù)。同樣，探望權(quán)也既是父母的權(quán)利又是義務(wù)。我國實(shí)行計(jì)劃生育，一對夫婦一般只生一個(gè)孩子，因此，探望子女的權(quán)利制度在《婚姻法》中增立，直接保護(hù)未成年子女的合法權(quán)益。但是，近些年來，我國離婚率的不斷增高不下，離異子女生活于單親家庭，要么失去父愛，要么缺少母愛，子女成了離婚的受害者。為了減少父母的離婚給子女成長進(jìn)步、身心健康帶來的傷害，使離異子女得到完整的父母之愛，有利于子女的身心健康，為了這個(gè)宗旨，所以我國《婚姻法》第三十八條規(guī)定了子女探望權(quán)制度。即：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。

以上法條，從四個(gè)方面體現(xiàn)立法精神即宗旨。一是離婚父母依法享有對子女的探望權(quán)，侵犯這種權(quán)利就是違法行為；二是行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由父母雙方協(xié)商約定；三是雙方協(xié)議不成時(shí)，據(jù)主張權(quán)利一方的起訴，人民法院對子女探望權(quán)有判決的權(quán)利；四是探望權(quán)在一定條件下應(yīng)予以限制，即中止探望或恢復(fù)探望。單從法條上看，體現(xiàn)立法宗旨不明顯，切實(shí)保護(hù)離異子女的合法權(quán)益，在法條上還有待加強(qiáng)。

三、探望權(quán)的法律問題

第一，法條未明確規(guī)定子女享有探望權(quán)。以上所述，探望權(quán)的立法宗旨是為了子女身心健康，保護(hù)子女的合法權(quán)益。但是，現(xiàn)行法條的探望權(quán)卻只規(guī)定了離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母才享有探望權(quán)，而沒有明確子女享有探望父或母的權(quán)利。子女是有血有肉有思維能力的人，有想念父或母的時(shí)候，依照《憲法》和《未成年保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定，子女享有探望權(quán)是合法的。探望權(quán)以子女利益為最優(yōu)先考慮，因此，探望權(quán)法條應(yīng)補(bǔ)上子女享有探望權(quán)這個(gè)缺陷。

第二，法條限制了限制民事行為能力未成年人的合法權(quán)利。父母離婚后，通常是由父或母一方直接撫養(yǎng)子女。探望權(quán)利的方式、時(shí)間由雙方協(xié)議，這個(gè)協(xié)議沒有考慮子女建議，限制了子女的合法權(quán)利。特別是限制民事行為能力子女，具有一定的是非曲直分辯能力，自愿跟隨父或母生活對自己更為有利，具有自由選擇權(quán)。同樣，在父或母對子女探望或子女對父或母探望方式、時(shí)間等問題上，子女應(yīng)當(dāng)享有選擇的權(quán)利和參與協(xié)議的權(quán)利。因此，探望權(quán)法條應(yīng)增補(bǔ)10周歲以上子女對探望方式、時(shí)間等享有選擇和參與協(xié)議的權(quán)利。

第三，法條中“另一方有協(xié)助的義務(wù)”。這里的另一方單指直接撫養(yǎng)子女的父或母，指向面太窄。我國婚姻家庭的生活現(xiàn)狀很特殊，大部分離婚父母的子女是由祖父母或外祖父母或其他親人代撫養(yǎng)，特別在農(nóng)村更為普遍。還有造成離婚的原因各式各樣，離婚父母的矛盾自然影響祖父母與外祖父母和其他親人之間的關(guān)系。這些復(fù)雜關(guān)系，給探望權(quán)利的實(shí)現(xiàn)往往帶來很多難度。為解決這一問題，另一方應(yīng)指向?qū)拸V面，應(yīng)包括直接代撫養(yǎng)子女的祖父母、外祖父母或其他親人。

第四，嚴(yán)重不利于子女身心健康的中止探望事由應(yīng)法定。一般離婚父母，矛盾都比較激烈，特別是為爭取子女撫養(yǎng)和探望權(quán)利等，曾產(chǎn)生過矛盾，在子女面前數(shù)落對方缺點(diǎn)、過錯是常見的事情，使對方在子女的心中形象被貶。這些不能認(rèn)為是不利于子女身心健康。因此，一般的只要不發(fā)生嚴(yán)重不利于子女身心健康的，不能隨意中止探望權(quán)。為了司法實(shí)踐操作方便，應(yīng)把嚴(yán)重不利于子女身心健康的中止探望事由以法律條文予以確定。

四、立法角度的法律思考

綜合上述司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，結(jié)合探望權(quán)制度的立法宗旨和法律條文中的缺陷，從立法角度的法律思考出發(fā)，建議在婚姻法第三十八條中增加以下三方面的內(nèi)容。

第一、子女享有探望父或母的權(quán)利；10周歲以上的子女對探望方式、時(shí)間等有參與父母一同協(xié)議的權(quán)利；有申請要求父或母中止探望的權(quán)利。

第二，另一方有協(xié)助的義務(wù)，另一方包括直接代撫養(yǎng)子女的祖父母、外祖父母或其他親人。

第三，有下列嚴(yán)重不利于子女身心健康的中止事由之一的中止探望。

（一）患有嚴(yán)重危害子女健康的傳染疾病的；

（二）對子女犯有嚴(yán)重違法或犯罪行為的；

（三）有吸毒、賭博等不良生活方式或慫恿子女犯罪的；

（四）有借機(jī)藏匿子女企圖成行為的；

（五）其他違背子女意愿或嚴(yán)重不利于子女身心健康的。

五、完善后的法律條文

《婚姻法》第三十八條：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母有探望子女的權(quán)利，子女有探望父或母的權(quán)利，直接撫養(yǎng)子女的父或母或直接代撫養(yǎng)子女的祖父母、外祖父母或其他親人有協(xié)助的義務(wù)。

行使探望權(quán)的方式、時(shí)間由父母與十周歲以上子女協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。

父或母探望子女，有下列不利于子女身心健康之一的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利。

（一）患有嚴(yán)重危害子女健康的傳染疾病的；

（二）對子女犯有嚴(yán)重違法或犯罪行為的；

（三）有吸毒、賭博等不良生活方式或慫恿子女違法犯罪的；

（四）有借機(jī)藏匿子女企圖或行為的；

（五）其他違背子女便理意愿或嚴(yán)重不利于子女身心健康的。

中止的事由消失后，由人民法院依法恢復(fù)探望的權(quán)利。

六、探望權(quán)糾紛案件的審判與執(zhí)行

（一）探望權(quán)糾紛案件的訴訟與審判。根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，一般探望權(quán)糾紛案件都是離婚后，不直接撫養(yǎng)子女并且享有探望權(quán)利的父或母，或者10周歲以上的未成年子女，因探望權(quán)行使的方式、時(shí)間等發(fā)生糾紛，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議不成時(shí)，向人民法院訴訟，請求人民法院判決。這類糾紛的訴訟主體，必須是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，或直接撫養(yǎng)子女的父或母，或10周歲以上的未成年子女。其他人原則上不能成為訴訟主體。但是，有特殊情況可以例外，如父或母死亡的隔代撫養(yǎng)（或者未成年子女的監(jiān)護(hù)人）等人，可以視為例外，成為探望權(quán)糾紛客體的訴訟主體。當(dāng)事人的訴訟請求只限于探望權(quán)糾紛，如行使探望權(quán)的方式、時(shí)間等。

人民法院審理探望權(quán)糾紛案件是一個(gè)新題目，而新《婚姻法》僅就探望權(quán)作了規(guī)定的內(nèi)容窄，如明確了行使探望權(quán)的方式、時(shí)間等問題，由當(dāng)事人先行協(xié)議，協(xié)議不成時(shí)，才由人民法院判決。這里的前提應(yīng)當(dāng)是由當(dāng)事人首先協(xié)議，協(xié)議成功的，按協(xié)議，由人民法院制作調(diào)解書；協(xié)議不成功的，由人民法院以保護(hù)婦女、兒童的合法權(quán)益原則進(jìn)行判決。這一點(diǎn)，在審判實(shí)踐中好操作。但是，《婚姻法》中規(guī)定的父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望權(quán)利；中止事由消失后應(yīng)當(dāng)恢復(fù)。這里的人民法院依法中止或恢復(fù)探望權(quán)利，在審判實(shí)踐中難以操作。人民法院依法中止，是以判決形式中止，還是以裁定形式中止，或者以決定或通知形式中止，各說不一，各地法院做法也不一。筆者認(rèn)為，人民法院審理這類案件，只要出現(xiàn)上述中止情形之一的，根據(jù)當(dāng)事人的起訴，人民法院開庭審理后，一般應(yīng)以判決形式，而不應(yīng)當(dāng)用裁定或通知或決定形式中止。因?yàn)椋痘橐龇ā肥菍?shí)體法，處理探望權(quán)是當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利。在法學(xué)理論和實(shí)踐中裁定、決定、通知，一般處理案件程序中出現(xiàn)的相關(guān)問題時(shí)才使用裁定，決定或通知。《婚姻法》第38條中談及的中止和程序法中的中止，雖然字意相同，但實(shí)質(zhì)內(nèi)容則不同。所以，中止探望權(quán)利糾紛案件人民法院依法判決比較恰當(dāng)。同樣，恢復(fù)探望權(quán)，也要由當(dāng)事人待中止的事由消失后，依法向人民法院提起訴訟，進(jìn)入訴訟程序，依法判決恢復(fù)當(dāng)事人的探望權(quán)利。根據(jù)以上內(nèi)容，在適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）、第二十五條中用裁定中止探望權(quán)、用通知恢復(fù)探望權(quán)的規(guī)定，建議予以修改。即一律使用判決，如審理中調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，也可使用調(diào)解。

（二）探望權(quán)糾紛案件的執(zhí)行申請與強(qiáng)制執(zhí)行。

新《婚姻法》第四十八條規(guī)定，對拒不執(zhí)行有關(guān)……探望子女等判決或裁定的，由人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)負(fù)協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任。適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第三十二條規(guī)定，《婚姻法》第四十八條關(guān)于對拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，是指對拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的個(gè)人和單位采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施，不能對子女的人身、探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。

婚姻家庭糾紛涉及面廣，由于血緣、姻親關(guān)系，始終有恩怨、是非、矛盾、糾紛發(fā)生。當(dāng)事人對這些矛盾、糾紛在自己不能解決的情況下，只有訴諸法律，通過人民法院判決，在履行生效法律文書過程中仍然出現(xiàn)糾紛，這也是正常的。依據(jù)人民法院生效法律文書，當(dāng)事人申請強(qiáng)制執(zhí)行，使自己的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。同樣，探望子女的生效法律文書，當(dāng)事人申請執(zhí)行，照樣要進(jìn)入執(zhí)行程序，由人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。但是，對子女的人身、探望行為不能強(qiáng)制執(zhí)行。探望是一種行為，就是看望、也叫探視。探望權(quán)是具有特別交付內(nèi)容的特殊行為。它既不是財(cái)物，也不是貨幣。子女不是探望權(quán)糾紛案件的標(biāo)的物，更不是當(dāng)事人。因此，子女的人身不能作為強(qiáng)制執(zhí)行的對象。如果對子女強(qiáng)制到某某場所，由不直接撫養(yǎng)的父或母強(qiáng)行探望，必然造成子女身心傷害，對子女成長、身心健康不利。所以，為保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，法律作了特別規(guī)定，不能對子女的人身、探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。

在司法實(shí)踐中，對探望權(quán)的執(zhí)行可以采用以下三種措施。

第一，執(zhí)行法官要深入了解雙方當(dāng)事人的思想狀況，爭議焦點(diǎn)，拒絕執(zhí)行的原因。耐心細(xì)致地做好雙方的法律宣傳工作，講明法律規(guī)定，消除雙方當(dāng)事人的疑慮，告知享有權(quán)利和依法承擔(dān)義務(wù)。教育父母從照顧未成年子女合法權(quán)益出發(fā)，自覺執(zhí)行義務(wù)。