序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾蕚淞瞬煌L格的5篇反商業(yè)賄賂的法律法規(guī)，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

論文摘要:商業(yè)賄路行為是商品經(jīng)濟生活中非常突出的不正當競爭行為之一，它的法律內(nèi)涵與特征知何界定，我國的商業(yè)賄賂的表現(xiàn)及產(chǎn)生原因有哪些，直接關(guān)系到法律怎樣規(guī)制。在此基拙上，捉出修改《反不正當競爭法》第八條的意見。

商業(yè)賄賂在商品經(jīng)濟社會可謂源遠流長，它是隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展而產(chǎn)生、發(fā)展起來的一種經(jīng)濟現(xiàn)象和行為。鑒于商業(yè)賄賂對商品經(jīng)濟社會的危害性，從近現(xiàn)代以來，許多國家的競爭法都把其看作是一項典型的不正當競爭行為加以禁止，給予法律規(guī)制。1909年的德國《反不正當競爭法》對商業(yè)賄賂行為嚴格予以禁if=，并規(guī)定了刑事制裁措施①0 1993年公布實施的《中華人民共和國反不正當競爭法》(下稱《反不正當竟爭法》)第8條規(guī)定:“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處;對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實人帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實人帳?！边@是我國對商業(yè)賄賂不正當競爭行為加以規(guī)制的法律依據(jù)。為準確把握《反不正當競爭法》有關(guān)規(guī)定精神，切實打擊商業(yè)賄賂行為，國家工商局于1996年公布施行《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)，進一步對商業(yè)賄賂行為及其法律規(guī)制具體詳細規(guī)定。《反不正當競爭法》及其相關(guān)規(guī)定實施以來，對各種不正當競爭行為的規(guī)制，特別是打擊商業(yè)賄賂行為起到了很好的作用。但也不可否認，隨著我國市場經(jīng)濟的進一步深人發(fā)展，世界經(jīng)濟一體化，各種不正當競爭行為出現(xiàn)了許多新的特點，商業(yè)賄賂也呈現(xiàn)愈演愈烈和形式更多樣，說明修訂《反不正當競爭法》迫在眉捷。本文結(jié)合商業(yè)賄賂的概念，現(xiàn)實各種表現(xiàn)與特征，出現(xiàn)原因與存在土壤的分析，提出(反不正當競爭法》第八條的修改建議，僅供參考。

一、商業(yè)賄賠的概念

商業(yè)賄賂是賄賂的一種形式，但又不同于其他賄賂形式?！斗床徽敻偁幏ā肥菑姆床徽敻偁幗嵌纫?guī)定商業(yè)賄賂的，即商業(yè)賄賂行為首先是一種不正當競爭行為。這是因為，倘若經(jīng)營者不是通過降低成本、提高質(zhì)量等參予競爭，而是通過賄賂手段購買或者銷售商品，那么必然違背競爭原則，扭曲市場關(guān)系，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，構(gòu)成不正當競爭氣

商業(yè)賄賂的行為主體(行賄者和受賄者)是經(jīng)營者?！斗床徽敻偁幏ā返诙l第三款規(guī)定:“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利(以下所稱商品包括服務(wù))的法人、其他經(jīng)濟組織和個人”。也就是說，只有經(jīng)營者為銷售或者購買商品而進行賄路(行賄和受賄〕時，才構(gòu)成商業(yè)賄賂，經(jīng)營者的范圍應從是否從事商品經(jīng)營或者營利角度理解與界定。其他賄賂的行為主體主要是個人(也可以是單位)，主要指國家工作人員。

商業(yè)賄賂的目的主要是為銷售商品或者購買商品③，即為達到某種商業(yè)目的，通過賄賂手段，獲取優(yōu)于其他經(jīng)營者的競爭地位，或者排擠其他經(jīng)營者的競爭機會?！案偁幏ūＷo的是競爭的機會和過程，不是保護競爭者’，④。其他賄賂則是為了獲取商業(yè)目的以外的目的?！斗床徽敻偁幏ā方古c打擊商業(yè)賄賂行為，就是為了實現(xiàn)社會公平競爭的目的。

商業(yè)賄賂的手段主要有財物手段和其他手段?！稌盒幸?guī)定》第二條第三款對商業(yè)賄賂手段的財物加以專門解釋。即:“前款所稱財物，是指現(xiàn)金和實物，包括經(jīng)營者為銷售或購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務(wù)費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用形式，給付對方單位或個人的財物”。結(jié)合現(xiàn)實商品經(jīng)濟社會的各種財物的表現(xiàn)形態(tài)，只能說《暫行規(guī)定》在此對“財物”的規(guī)定是例示性規(guī)定，即例示概括規(guī)定的簡稱，是指法律條款由例示用語加概括用語所構(gòu)成的一種規(guī)范類型，是一種舉例加概括的規(guī)范模式。法律這樣規(guī)定，并不是說沒有列舉的就不屬“財物”范圍。“其他手段”，《暫行規(guī)定》第二條第四款規(guī)定:“第二款所稱其他手段，是指提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段”。顯而易見，這也是典型的例示性規(guī)定?！柏斘锸侄巍焙汀捌渌侄巍倍际窃噲D以合法的方式規(guī)避法律的手段，具體把握只能根據(jù)具體案情與上述法律規(guī)定，結(jié)合其他特征，對行為給予具體認定。這是商業(yè)賄賂行為的客觀屬性，是區(qū)別其與正當競爭行為的重要客觀標準。

在對商業(yè)賄賂行為的內(nèi)涵(主體資格、主觀目的和客觀行為)進行分析的基礎(chǔ)上。結(jié)合現(xiàn)實中的各種表現(xiàn)，商業(yè)賄賂行為的對象并不必然是經(jīng)營者，非經(jīng)營者亦可，也不必然是特定人，不特定對象亦可即一切掌握資源或權(quán)力的個體或群體?！坝行┲黧w雖然不與行賄人發(fā)生直接交易關(guān)系，但利用職務(wù)之便也可以接受他人的財物或好處為他人謀取交易機會或競爭優(yōu)勢，比如象某些政府機構(gòu)或官員”。顯然這里存在一個法律對受賄主體范圍規(guī)定過于狹窄的問題。

對“商業(yè)賄賂行為”界定的重要方面是要區(qū)分“回扣、折扣與傭金”的界限。(暫行規(guī)定》第五條第二款規(guī)定回扣“是指經(jīng)營者銷售商品時在帳外暗中以現(xiàn)金、實物或者其他方式退給對方單位和個人的一定比例的商品價款”。回扣只是商業(yè)賄賂比較常見的一種表現(xiàn)形式，兩者的關(guān)系是一種包容關(guān)系，即回扣是一種商業(yè)賄賂行為，但商業(yè)賄賂并不都表現(xiàn)為回扣。從《反不正當競爭法》的規(guī)定看，“帳外暗中”只是回扣的構(gòu)成要件，但法律并沒有將賬外暗中作為其它商業(yè)賄賂行為的構(gòu)成要件，其他商業(yè)賄賂無論是帳外暗中還是賬外公開都是意圖通過違反誠信原則的方式來獲取競爭優(yōu)勢，從而擾亂社會正常的公平競爭秩序，構(gòu)成不正當競爭行為。總之，折扣是明示人帳，而回扣是帳外暗中，折扣發(fā)生在購銷買賣當事人之間，只能給交易對方當事人，不能給其經(jīng)辦人員?；乜奂瓤梢越o交易對方當事人，也可以給對方單位主管人員或經(jīng)辦人員。《暫行規(guī)定》就七條規(guī)定:“經(jīng)營者銷售或購買商品，可以以明示的方式給中間人傭金。經(jīng)營者給中間人傭金時，必須如實人帳;中間人接受傭金的，必須如實人賬。本規(guī)定所稱的傭金，是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營資格的中間人的勞務(wù)報酬”。由此可知，傭金是合法的、正常商業(yè)行為，回扣則是不合法的，不正當競爭行為之一即商業(yè)賄賂行為。據(jù)以上分析，《反不正當競爭法》意義上的商業(yè)賄賂應理解為:經(jīng)營者為了銷售或購買商品而采用的以財物或其他關(guān)系賄賂有關(guān)單位或個人，以促成交易，排擠競爭對手或獲取優(yōu)于其競爭對手的競爭優(yōu)勢從而獲取市場的行為。

二、商業(yè)賄賠主要表現(xiàn)形式的類型化與特征

(一)商業(yè)賄賂主要表現(xiàn)形式類型化

任何法律規(guī)范一方面來源于社會生活，是對生活的抽象，另一方面又必須回到社會實際生活中，為調(diào)整現(xiàn)實社會經(jīng)濟關(guān)系服務(wù)?！斗床徽敻偁幏ā芬獙ι虡I(yè)賄賂更好規(guī)制的一個前提，立法者必須對現(xiàn)實經(jīng)濟生活中的主要商業(yè)賄賂表現(xiàn)形式加以區(qū)分與研究，給予類型化。

1.行為主體類型化。商業(yè)經(jīng)濟活動的行為包括多種多樣，既有法人，也有非法人，有經(jīng)濟組織，也有非經(jīng)濟組織，既有單位，也有個人等等。怎樣將商業(yè)賄賂的行為主體類型化。“在絕大數(shù)情況下，商業(yè)賄賂行為的主體是市場交易中的競爭者，或為競爭者從事具體行為的人’，⑧。商業(yè)賄賂行為主體包括兩類:即行賄主體和受賄主體。對各種行為主體分析，可以認定行賄主體是經(jīng)營者，(包括購買者和銷售者)，受賄主體是單位或個人。這里的經(jīng)營者只要是從事經(jīng)濟活動的一切行為主體，這里的單位和個人只要是妨礙公平竟爭，接受賄賂的所有單位和個人。這種類型化，就可避免現(xiàn)實執(zhí)法中商業(yè)賄賂的主體認定的困難。

2.商業(yè)賄賂行為類型化。“商業(yè)賄賂行為的客觀方面，表現(xiàn)為行為人在商業(yè)交易中，以競爭為目的，向另一個商業(yè)企業(yè)的職員或受托人提供、允諾或給予某種利益，以使其在采購商品或服務(wù)時以不正當方式優(yōu)待自己或某個第三人’，對現(xiàn)實商業(yè)賄賂的行為分門別類加以類型化，其行為必須符合以下特征。第一:行為人必須在經(jīng)營活動(商業(yè)交易)中從事行為;第二:行為人(行賄人)從事行為必須“以競爭為目的”，即客觀上要求行為人從事的行為是一項競爭行為，即任何一項可以促進競爭目的達成的行為;第三:行為人賄路與受賄的手段指向的必須是“利益”。這里所稱“利益”，是指受賄人并無權(quán)利獲得的、在物質(zhì)方面或非物質(zhì)方面客觀上能改善受賄人經(jīng)濟狀況、法律狀況、社會狀況或人身狀況的東西;第四:行為人必須向相對人“提供、允諾的給予”某種利益。第五:行為人行賄旨在使自己或第三人在銷售商品或服務(wù)時以不正當方式獲得優(yōu)待。受賄人是與經(jīng)營活動有關(guān)的“單位或個人”，并且為行為人能帶來這種有損公平競爭“機會或環(huán)境”。當然，與商業(yè)行賄不同、商業(yè)受賄人是被動地索取或接受，行為人不需以競爭為目的。

3.商業(yè)賄賂主觀目的的類型化。商業(yè)賄賂的行為人必須具有故意。故意可以是直接故意，也可以是間接故意。這即是說，行為人行賄人必須知道，自己在經(jīng)營活動(商業(yè)交易)中的對方單位或個人(受托人)提供、允諾或給予特定的利益，知道這種利益合適于充當對方以不正當方式優(yōu)待自己或第三人的對待給付。反之，商業(yè)受賄人也具有這種故意。即行為人必須知道，自己在商業(yè)交易中向?qū)Ψ剿魅。屓嗽手Z或收受特定的利益，知道自己這樣做是為了在競爭中以不正當方式優(yōu)待對方或第三人。

(二)商業(yè)賄賂行為的特征

商業(yè)賄賂是商品經(jīng)濟社會比較典型與普遍的不正當競爭行為，對各種各樣行為進行法律上的抽象，可以歸納為以下一些主要特征:

1.行為主體是對應對方的經(jīng)營者或與經(jīng)營活動密切相關(guān)的單位和個人。包括行賄主體與受賄主體同時具備。

2.主觀上是故意和自愿的心理狀態(tài)。過失行為或被勒索的不得已的行為，均不構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。

3.行為動機一方是為了促成市場交易活動或取得權(quán)利交易條件，以獲取競爭機會或環(huán)境，最后獲得利益。另一方一般是為獲得利益。

4。商業(yè)賄賂具有隱蔽性。即雙方通過秘密的方式在帳外暗中給付或接受財物或其他不正當利益，以避人耳目，逃避懲罰。

5.商業(yè)賄賂具有多發(fā)性與普遍性。世界各國商品經(jīng)濟社會無不存在商業(yè)賄賂這一病疾。從某種程度上說，這是商品經(jīng)濟的伴生現(xiàn)象。因為商品經(jīng)濟的天性是要求自由公平競爭，也就會伴生其付產(chǎn)品不正當競爭行為。

6。商業(yè)賄賂具有違法性。世界各國法律與法規(guī)無不打擊止“業(yè)賄”，因“這是““經(jīng)濟”康”展的必要“提條

三、商業(yè)賄賠的法律規(guī)制

(一)商業(yè)賄賂存在的原因

商業(yè)賄賂產(chǎn)生存在的原因很多，概括起來可歸納為:

1.市場經(jīng)濟的非理性因素。市場經(jīng)濟的非理性因素指市場的一種最本質(zhì)的內(nèi)在因素以及影響市場行為者抉擇的某些心理和精神層面的因素。人們的欲望是其中最重要的一種。欲望是指社會的人基于一定的需要而產(chǎn)生對一定物質(zhì)或精神事物的渴望，是人的有意識的、并指向清晰的目的的行為傾向。一般情況下，人的欲望越強烈。其動機與目的越明確，社會意義越大。欲望的非理性特征表現(xiàn)為:第一潛在性和本能性;第二，沖動性和無規(guī)則性;第三，不可直接由邏輯或其他理性認識形態(tài)來把握。

欲望是商品經(jīng)濟(市場經(jīng)濟)發(fā)育與前進的重要內(nèi)驅(qū)力。沒有欲望就沒有個人的經(jīng)濟活動，沒有市場行為，更沒有市場的交換機制。西方商品經(jīng)濟發(fā)展史充分證明了這點。人的欲望不但能推動人類社會科學技術(shù)與文明發(fā)展，更能夠促進市場經(jīng)濟的發(fā)展，競爭是推動欲望的機制與發(fā)動機。

但另一方面，在商品經(jīng)濟(市場經(jīng)濟)條件下，人的欲望總是處于不斷激發(fā)、不斷擴張，保持沖動和追求滿盈的狀態(tài)，它把有限的本身的自然欲望變?yōu)橐环N對抽象財富的占有的欲望。因此，市場上往往會出現(xiàn)一些由欲望盲目驅(qū)動的現(xiàn)象，給市場經(jīng)濟帶來負面效應。商業(yè)賄賂就是此種盲目現(xiàn)象之一尸

由此可知，在市場經(jīng)濟發(fā)展中，合理的欲望可以成為正當?shù)睦婕?，使人們保持旺盛的熱情和干?可以使市場行為者能動地、積極地組織和調(diào)動各種市場要素，加速市場良性、快速發(fā)展。但是，這種欲望一旦盲目驅(qū)動或超出了合理的“度”，就會導致市場行為者抉擇失誤，而且導致慘重損失或出現(xiàn)市場道德敗壞，甚至違背法律行為。商業(yè)賄賂正是這種欲望盲目驅(qū)使的行為。說明欲望是一柄“雙刃劍”，關(guān)鍵看行為者如何把握與利用。

2.各種制度與規(guī)范的不健全，包括道德上法律觀念的扭曲。我國市場經(jīng)濟發(fā)展歷史不長，各種相應的制度與規(guī)范不健全，加上人們道德觀念和法律觀念的扭曲，通過非正當違法途徑獲取財富的病態(tài)心理嚴重，這種社會轉(zhuǎn)型時期的伴生現(xiàn)象必然非常嚴重，商業(yè)賄賂這種不正當競爭行為大量存在也就毫不奇怪夕

(二)商業(yè)賄賂的法律規(guī)制

商業(yè)賄賂行為是一種非常重要的不正當競爭行為，不但破壞市場公平競爭秩序，還滋生各種腐敗行為，腐蝕健康社會機體，必須給予法律規(guī)制，加以打擊。結(jié)合以上分析，我國《反不正當竟爭法》對商業(yè)賄賂行為的法律規(guī)制是存在缺陷的;主要是行為主體模糊狹窄，客觀行為沒有類型化，主觀目的沒有類型化等

篇2

一、國內(nèi)外有關(guān)商業(yè)賄賂的法律文件

（一）國內(nèi)有關(guān)商業(yè)賄賂的法律法規(guī)

我國主要有兩部法律明確禁止商業(yè)賄賂：《反不正當競爭法》以及國家工商總局為實施該法而頒布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂的暫行規(guī)定》；《刑法》以及最高人民法院、最高人民檢察院頒布的相關(guān)法規(guī)和司法解釋。前者規(guī)定的賄賂案件由國家工商總局和地方工商局進行調(diào)查，并可能處以行政處罰；后者規(guī)定的具有更嚴重影響的案件由公安部門進行調(diào)查，或者由檢察院進行調(diào)查、提起公訴，法院進行審理，定罪后可處以刑事處罰。

（二）國外有關(guān)商業(yè)賄賂的主要法律文件

美國的《反海外腐敗法》（英文全稱”Foreign Corrupt Practices Act”，簡稱“FCPA”）頒布于1977年，分別在1988年和1998年進行了修訂；本部法律有兩部分組成，分別是反賄賂條款與賬簿和記錄條款，目的在于禁止美國企業(yè)通過郵件或者其他方式，直接或間接地向外國官員、外國政黨或候選人進行非法支付。有關(guān)在美國證券交易委員會（SEC）登記備案的上市公司，其FCPA條款民事部分的執(zhí)行，由美國證券交易委員會負責；對于“非發(fā)行企業(yè)”的FCPA條款的執(zhí)行和涉及的所有刑事控訴，則由美國司法部來負責。

經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）《關(guān)于反對在國際商事交易中賄賂外國公職官員的公約》（簡稱“OECD公約”），是第一個在國際領(lǐng)域?qū)鐕虡I(yè)賄賂作出約束的國際公約；OECD公約要求締約國將以其法律管轄下的任何人向外國公共官員或通過第三方給與、承諾給與任何不當支付，以及此官員作為或不作為方式違反其法定職務(wù)，而獲取、維持其商業(yè)業(yè)務(wù)或其他不正當商業(yè)利益，定為犯罪。

歐盟反腐敗公約有兩個：一是《歐盟刑法反腐敗公約》，這項公約是內(nèi)容最全面的反腐敗公約之一，包含了公有和非公領(lǐng)域的腐敗和其他一系列罪行；公約要求簽約國對定義范圍內(nèi)的腐敗進行起訴，在引渡和交換信息方面增加國際合作。另一個公約是《歐洲理事會民法反腐敗公約》，公約要求簽約國保證企業(yè)會計賬簿記錄完整和準確，并制定了相關(guān)賠償和對舉報者進行保護的法律。

《聯(lián)合國反腐敗公約》的適用范圍十分寬泛，其犯罪構(gòu)成沒有局限于商業(yè)目的賄賂行為，也沒有規(guī)定FCPA的兩條抗辯條款，更加廣泛地推動了對公共官員賄賂行為的非法性認定。我國于2003年12月正式簽署了《聯(lián)合國反腐敗公約》。

二、企業(yè)商業(yè)賄賂風險的公司治理與合規(guī)審查

公司治理是企業(yè)高層管理團隊的責任，創(chuàng)建組織內(nèi)部的透明度，通過設(shè)計一整套管理機制，保證企業(yè)組織的所有成員都能夠遵守確定的程序，并監(jiān)測和記錄組織的商業(yè)活動；企業(yè)的合規(guī)部門或合規(guī)管理崗位通過識別、評估、防范、上報、追蹤并檢驗企業(yè)合規(guī)風險，保證了公司治理系統(tǒng)的有效性。合規(guī)審查制度的建立，需要企業(yè)管理層的支持與參與，才能在企業(yè)中形成有效的合規(guī)管理文件，并在合規(guī)審查的工作中投入人力和財力，將企業(yè)合規(guī)項目落實到位。

企業(yè)經(jīng)營活動的“合規(guī)”，通常包含兩個層面的含義：一是遵守法律、法規(guī)及監(jiān)管部門的規(guī)定；二是遵守企業(yè)內(nèi)部倫理守則和規(guī)章制度以及社會規(guī)范、誠信和道德的行為準則等[1]。企業(yè)行為符合FCPA規(guī)定已經(jīng)成為跨國企業(yè)的主要目標任務(wù)之一，并將合規(guī)審查納入了企業(yè)內(nèi)部常規(guī)審計的計劃內(nèi)。保證企業(yè)行為符合FCPA規(guī)定最有效的方式是對企業(yè)員工進行合規(guī)培訓，而合規(guī)審查部門與法律部門的跨部門合作，被認為是取得成果最重要的因素。

合規(guī)風險評估是合規(guī)審查制度的重要組成部分，確保企業(yè)符合FCPA規(guī)定。目前跨國企業(yè)風險評估需要考慮的主要因素有：1.企業(yè)活動的國家地區(qū)；2.企業(yè)在非政府組織“透明國際”腐敗報告中的排名；3.第三方人或外包商行為觸犯FCPA的可能性；4.企業(yè)過去內(nèi)部控制的脆弱性與缺陷；5.企業(yè)內(nèi)部調(diào)查涉及FCPA事件的調(diào)查結(jié)果；6.行業(yè)與企業(yè)自身曾經(jīng)違反FCPA的案例。

三、企業(yè)合規(guī)文化的建立

企業(yè)合規(guī)實施方案的目的在于有效地防范和阻止犯罪行為的發(fā)生，企業(yè)組織應當采取審慎的防范措施，并創(chuàng)造出企業(yè)“合規(guī)文化”。多數(shù)跨國企業(yè)采用的《道德和行為準則》，明確規(guī)定要遵守反腐敗相關(guān)法律在內(nèi)的一切法律法規(guī)及行業(yè)標準，通過《道德和行為準則》的宣傳和普及，向所有員工、派遣人員和合作伙伴倡導和傳遞“合規(guī)文化”?！睹绹?lián)邦宣判指南》中的企業(yè)“合規(guī)文化”的實施方案意見對國內(nèi)外企業(yè)具有較強指引與參考作用，其主要意見有：

1.企業(yè)建立標準和流程，來防范和追蹤違反FCPA的行為；2.企業(yè)管理層應該了解整個合規(guī)審查制度的內(nèi)容與實施，并且對其實施過程進行監(jiān)督；3.確保有專門人員來實施合規(guī)審查制度，并定期向某一專門負責FCPA的高層人員或委員會匯報；4.企業(yè)應該通過合理的方式使全體股東、員工、商及合作伙伴納入到企業(yè)的合規(guī)審查制度中，以防范這些人員參與到非法支付有關(guān)的活動中；5.企業(yè)應該通過與之職權(quán)相適應的定期的培訓，使企業(yè)及其分支機構(gòu)的員工了解公司的合規(guī)審查標準、流程和更新；6.企業(yè)應定期檢查合規(guī)審查的有效性，并加以不斷地改進；7.企業(yè)應提供一種機制，使員工或商可以在匿名和保密的原則下，向高層檢舉FCPA問題；8.企業(yè)應該通過有效的獎懲制度來激勵合規(guī)審查制度的實施；9.企業(yè)在發(fā)現(xiàn)FCPA違章事件后，應采取有效的措施加以處理，并且通過對原有制度的改進以防范類似事件的發(fā)生；10.企業(yè)定期對合規(guī)風險進行評估，并根據(jù)評估結(jié)果設(shè)計、實施或改進合規(guī)審查制度，以減少或防止違規(guī)事件的發(fā)生。

四、合規(guī)審查的制度建設(shè)與實施

（一）合規(guī)審查制度的建立

建立一個有效運作的合規(guī)審查組織架構(gòu)，需要企業(yè)最高管理層組成委員會，直接負責企業(yè)整體合規(guī)審查的實施和有效性，并對重大合規(guī)事件進行管理和審查，企業(yè)高層管理人員對合規(guī)工作的參與與責任的承擔，是保證企業(yè)合規(guī)審查制度能夠真正起到作用的必要條件。在企業(yè)高層管理人員的牽頭組織下，企業(yè)內(nèi)部應該建立起專門的合規(guī)部門和人員，專門負責具體的合規(guī)審查制度的落實，定期向企業(yè)合規(guī)委員會匯報合規(guī)工作的執(zhí)行情況、監(jiān)控狀態(tài)、發(fā)現(xiàn)的問題。

合規(guī)審查部門及其合規(guī)人員應具有獨立性，主要體現(xiàn)在合規(guī)工作人員不隸屬于其他業(yè)務(wù)部門，不得在企業(yè)負責其他具體業(yè)務(wù)工作，以避免產(chǎn)生利益沖突；合規(guī)部門的報告層級應該是直接向最高負責人或者合規(guī)委員會來進行工作匯報，給予合規(guī)部門必要的經(jīng)費和充分的授權(quán)。

合規(guī)審查部門制定的合規(guī)標準和流程文件，應當適用于企業(yè)的所有分支機構(gòu)，和企業(yè)持有50%以上表決權(quán)的子公司，在一定條件下也適用于企業(yè)的派遣人員、商、中介機構(gòu)，確保合規(guī)審查制度實施的全面性。一個完整的合規(guī)審查流程至少應該包括：合規(guī)風險的識別和評估、合規(guī)審查計劃的制定和實施、合規(guī)問題的上報和監(jiān)測、合規(guī)審查制度有效性的定期檢查和更新、員工的培訓和教育；此外合規(guī)部門根據(jù)企業(yè)自身情況制定的配套制度也是防范企業(yè)違規(guī)事件發(fā)生必不可少的部分，如匿名舉報制度、違反合規(guī)政策的懲治制度等。

（二）合規(guī)審查的實施

合規(guī)審查的實施依據(jù)的標準和原則包括相關(guān)國內(nèi)外法律法規(guī)、企業(yè)的行業(yè)標準和最佳實踐、社會責任和社會的普遍要求、企業(yè)內(nèi)部的行為準則和規(guī)章制度。在合規(guī)審查的實施中，合規(guī)部門應當根據(jù)外部環(huán)境、法律法規(guī)、行業(yè)動態(tài)、業(yè)務(wù)發(fā)展等多種因素來制定調(diào)整新制度，這是一個不斷改進的持續(xù)控制過程。

在企業(yè)常規(guī)審查中，不但要對企業(yè)原有業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的客戶、商等發(fā)生的重要變更進行審查，還要對企業(yè)新業(yè)務(wù)開拓的合規(guī)風險進行審查評估。在涉及企業(yè)重大項目和重大決策時，合規(guī)審查部門應當參與其中。企業(yè)高合規(guī)風險業(yè)務(wù)的日常審批是合規(guī)部門的主要工作內(nèi)容，審批內(nèi)容主要包括：涉及對政府官員的支付項目報銷、禮物、娛樂招待項目、捐贈和贊助項目、第三方商的合規(guī)風險、疏通費的支付。

五、從國內(nèi)法角度談商業(yè)賄賂的法律風險控制

《反不正當競爭法》和《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂的暫行規(guī)定》（以下簡稱為“暫行規(guī)定”），規(guī)定為了購買或銷售商品，經(jīng)營者提供金錢或財物賄賂任何組織或個人的行為將被視為進行商業(yè)賄賂。我們在判斷提供金錢或財物是否構(gòu)成商業(yè)賄賂時，關(guān)鍵要看提供或者給予背后的意圖是否是為了誘使他人購買或者出售產(chǎn)品或者服務(wù)。在實務(wù)中，工商部門的考量因素有輸送利益的金額、提供者財務(wù)記錄的費用說明、被指控者在調(diào)查過程中與工商局配合的程度。作為企業(yè)在工商調(diào)查期間，要能夠證明其賬冊如實地反映了正確、合法的成本費用，付款時基于實際交易而產(chǎn)生。同時，企業(yè)在工商部門調(diào)查期間，也應該積極配合，及時提供所需文件，如實回答工商部門的詢問，如果確有商業(yè)賄賂問題，工商部門可以基于企業(yè)的配合程度，在法律允許的限度內(nèi)減免處罰。

根據(jù)《刑法》，為了“獲得不正當利益”給予任何官員或非官員“金錢或財物”則構(gòu)成行賄罪。在確定是否構(gòu)成賄賂罪時也主要看提供利益背后的意圖，即提供金錢或財物是否為了獲取違反相關(guān)法規(guī)或者國家政策的利益，是否有助于或促使收受人違反法規(guī)或國家政策。在確定提供或贈與構(gòu)成刑事賄賂罪時，司法機關(guān)通常會考慮的因素有：1.當事人之間的關(guān)系以及當事人之間的交易歷史；2.提供或給予的財物金額或價值；3.金錢或財物贈與的原因、時間和方式；4.收受人是否利用其職位為提供人謀取利益。

六、中國企業(yè)在美上市的合規(guī)性運作建議

在美上市的我國企業(yè)和關(guān)聯(lián)公司都將受到美國《反海外腐敗法》的規(guī)制，作為上市發(fā)行人，其在經(jīng)濟往來中的商業(yè)賄賂行為無論是否發(fā)生在美國，都有可能導致美國司法部和證券交易委員會的調(diào)查，觸犯了《反海外腐敗法》的相關(guān)規(guī)定將受到處罰。因此，在美上市的中國企業(yè)必須建立起一套完善的商業(yè)合規(guī)制度，以符合美國《反海外腐敗法》等相關(guān)法律規(guī)定。

上市公司的組織機構(gòu)有其特別之處，除了獨立董事和董事會秘書，董事會應設(shè)立專門委員會，其中審計委員會的設(shè)立對企業(yè)合規(guī)審查工作的推動和協(xié)調(diào)尤為重要。審計委員會的主要職責是：提議聘請或更換外部審計機構(gòu)；監(jiān)督公司內(nèi)部審計制度及其實施；負責內(nèi)部審計與外部審計之間的溝通；審核公司財務(wù)信息及其披露；審查公司的內(nèi)控制度[2]。

篇3

論文關(guān)鍵詞 概念 特征 危害 立法

一、商業(yè)賄賂的概念及法律特征

商業(yè)賄賂是賄賂的一種形式，是隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展而逐步產(chǎn)生和發(fā)展起來的經(jīng)濟現(xiàn)象。在我國改革開放后，經(jīng)濟競爭日漸激烈，由于市場機制不健全，拜金主義和“官本位”，“權(quán)本位”等腐朽文化思想的影響和管理法規(guī)的滯后等原因，曾在我國計劃經(jīng)濟體制下較長一段時間內(nèi)幾乎絕跡的商業(yè)賄賂行為又重新出現(xiàn)和泛濫。

（一）商業(yè)賄賂的概念

《反不正當競爭法》第8條對商業(yè)賄賂行為作出了禁止性規(guī)定，即：“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方回扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入帳?！痹撘?guī)定分為兩款，可以劃分出三層含義：第一款前段，即“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品”，是對一般商業(yè)賄賂的禁止性規(guī)定；第一款后段，即“在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處”，是對商業(yè)賄賂的典型形態(tài)——回扣作出的專門規(guī)定；第二款表面上是直接規(guī)范折扣和傭金的，但其目的顯然是對商業(yè)賄賂與折扣、傭金的法律界限的劃分。

由此可知，商業(yè)賄賂就是指在市場交易中，經(jīng)營者采用財物或其他手段在帳外暗中給予對方單位或者個人，以獲得交易機會或有利于交易條件的不正當競爭行為，回扣是商業(yè)賄賂的一種主要表現(xiàn)形式。

（二）商業(yè)賄賂的相關(guān)法律特征

1.商業(yè)賄賂行為是行為人主觀上出自故意，以排擠競爭對手為目的，客觀上通過秘密的方式向個人或單位支付財物的行為，其所支付的金額款項通常以偽造財務(wù)會計帳冊等非法形式進行掩蓋，具有隱蔽性。

2.商業(yè)賄賂行為具有違法性。該行為是在帳外暗中進行，帳外即不入正規(guī)的財務(wù)報表，暗中即在合同，發(fā)票中不明確表示，最后進入個人腰包或者單位小金庫。它違反了國家的有關(guān)財務(wù)、會計、廉政等方面的法律、法規(guī)。

3.商業(yè)賄賂行為大都發(fā)生競爭激烈的行業(yè)，如大宗買賣房地產(chǎn)等，借此對交易行為施加不正當影響，使自己在競爭中居于優(yōu)勢地位，擊敗競爭對手，促成交易。

（三）商業(yè)賄賂行為的構(gòu)成要件

商業(yè)賄賂行為有其自身的構(gòu)成要件，商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件須符合下列條件：

1.商業(yè)賄賂的主體方面：商業(yè)賄賂的主體有三類：即行賄人和受賄人以及與交易行為密切相關(guān)的其他人。

2.商業(yè)賄賂的主觀方面：商業(yè)賄賂行為的一個重要構(gòu)成要件是行賄、受賄和介紹賄賂的經(jīng)營者或其他主體在主觀方面，只能由故意構(gòu)成。

3.商業(yè)賄賂的客體方面：商業(yè)賄賂行為的客體是進行正常競爭的交易活動。商業(yè)賄賂行為所侵犯的具體社會關(guān)系，即是市場經(jīng)濟中的競爭交易。

4.商業(yè)賄賂的客觀方面：受賄人只要收受賄賂，受賄就成立，已經(jīng)構(gòu)成主觀故意。行賄交付或提供賄賂的時間，不論是受賄人為行為人謀取交易機會和條件在前或在后，不影響行賄的成立。另外，只要向交易相對人行賄，不論行賄的目的是否達到都是行賄行為。

二、商業(yè)賄賂的危害

商業(yè)賄賂具有極大的社會危害性，具體而言，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是商業(yè)賄賂從根本上背離了平等、公平、誠信的市場競爭原則，破壞了正常的交易秩序；二是商業(yè)賄賂破壞了市場資源的合理配置，為假冒偽劣產(chǎn)品大開方便之門；三是商業(yè)賄賂特別是醫(yī)院醫(yī)療器械和藥品采購中的賄賂行為對社會保障體系構(gòu)成嚴重沖擊；四是商業(yè)賄賂已成為滋生經(jīng)濟犯罪、加劇腐敗的溫床。

在筆者看來，商業(yè)受賄之所以成為各國法律嚴密規(guī)制和重拳防治的對象，關(guān)鍵在于其從根本上動搖了市場經(jīng)濟生存和發(fā)展的基石——商業(yè)信用。由于我國市場經(jīng)濟建立的時間較短，信用基礎(chǔ)十分薄弱，加之信用制度不健全，當發(fā)達國家隨著金融全球化的推進而紛紛進入“信用經(jīng)濟時代”時，信用嚴重缺失的狀況在我國卻發(fā)展到了觸目驚心的程度。對于商業(yè)信用和市場競爭法則的破壞，才是商業(yè)受賄行為所直接侵害的法益，也是商業(yè)受賄罪的社會危害實質(zhì)所在。

三、商業(yè)賄賂犯罪的原因

商業(yè)賄賂的存在和盛行與中國社會是一個熟人社會有關(guān)。在這個社會里，人們做事情首先想到的是關(guān)系。在一般民眾看來，規(guī)則是由人制定出來的，也是由人來執(zhí)行的。比如醫(yī)院禁止醫(yī)生收受病人“紅包”，但這往往禁而不止。病人生病住院，需要手術(shù)，病人的親屬就會急于與醫(yī)生搭上某種關(guān)系，托熟人“稍個話”，送上個紅包，心里就踏實了。如果醫(yī)生不收下紅包，就會被人認為比較怪或者醫(yī)療時不會盡心盡責?？梢?，熟人社會有一個顯著的特點，就是商業(yè)交易的進行與完成過度依賴人情關(guān)系，而不是出于對市場契約的信賴與遵守。隨著社會交往的日益復雜，昔日基于地緣、親緣上的人情關(guān)系又不得不借助行賄等手段來維持，也就是說，在脫胎于熟人社會的商業(yè)規(guī)則中，商業(yè)賄賂是市場生存必不可少的法寶。

商業(yè)賄賂受到來自計劃經(jīng)濟時代的商業(yè)規(guī)則殘余的影響，在從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的過度中，政府機關(guān)還掌握著多余的資源配置權(quán)，許多可以由市場來配置的資源，仍然要看權(quán)力者的眼色行事，因此通過向權(quán)力者行賄獲取市場收益，就成了某些企業(yè)心照不宣的生財之道，這種商業(yè)賄賂的本質(zhì)仍是以人情關(guān)系替代公共契約。中國社會正經(jīng)歷著巨大變革，尚未完全實現(xiàn)由市場競爭來分配社會資源，于是賄賂往往成為經(jīng)營者取得資源的重要手段。各種經(jīng)營活動的各個層面上，均有產(chǎn)生商業(yè)賄賂的跡象。

一般情況下，在市場經(jīng)濟中，買賣雙方出于公平地位，自愿達成合意，否則各自散去，不會有一方曲意迎合另一方的行為，自然也就沒有了商業(yè)賄賂，所以商業(yè)賄賂發(fā)生的根源之一在于交易雙方市場地位差異懸殊。在中國，這種懸殊的地位源于兩個方面，其一，整體市場準入開放制度建設(shè)不足，導致部分產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域存在行政背景下的競爭缺失；其二，對于一些競爭充分的產(chǎn)業(yè)，經(jīng)過商業(yè)競爭磨合，一些產(chǎn)業(yè)內(nèi)具備壟斷地位的強勢企業(yè)開始顯現(xiàn)，這類企業(yè)雖然具備不同的發(fā)展特征，但是其共同之處就是在于具備一定的行業(yè)壟斷地位。無論西方還是中國，市場經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律已經(jīng)證實，只要處于壟斷地位的企業(yè)能夠不受規(guī)制，市場正常交易和發(fā)展就必受其影響。這也正是商業(yè)賄賂行為成為全球經(jīng)濟發(fā)展難題的原因之一。

四、治理商業(yè)賄賂的對策

治理商業(yè)賄賂，需要從健全法律法規(guī)，完善體制機制，規(guī)范監(jiān)督管理和深化體制改革等多方面進行綜合治理。

（一）加強宣傳教育，營造清廉、誠信的氛圍，使人“不愿為”

要把反對商業(yè)賄賂納入廉政文化建設(shè)，在公益廣告、“廉政墻”、廉政文化“一條街”上，增加關(guān)于治理商業(yè)賄賂的宣傳內(nèi)容，營造“以誠實守信為榮，以見利忘義為恥”的商業(yè)文化和社會氛圍。支持、引導新聞媒體對商業(yè)賄賂進行輿論監(jiān)督，加強對國家公務(wù)人員的法律、紀律、職業(yè)道德教育，運用已查辦的商業(yè)賄賂案件，開展警示教育活動，營造濃厚的反對商業(yè)賄賂的輿論氛圍。

（二）健全和完善治理商業(yè)賄賂的制度和法規(guī)，使人“不盲為”

一是加快社會誠信體系建設(shè)，盡快出臺適合我國國情的誠信法規(guī)體系，以及科學的商業(yè)信用評價體系，使商業(yè)誠信法制化、規(guī)范化。二是建立和完善會計制度，防止做假賬；健全金融監(jiān)管制度，加強票據(jù)管理，減少現(xiàn)金交易。三是修訂完善相關(guān)法律法規(guī)，完善行政執(zhí)法與刑事司法之間的銜接機制，保證商業(yè)賄賂行為能夠得到法律的懲治。適時制定反商業(yè)賄賂法規(guī)，為治理工作提供有力的法律支持。通過健全和完善治理商業(yè)賄賂的制度和法規(guī)，把全社會的商業(yè)經(jīng)營活動納入規(guī)范化、法制化軌道。

（三）部門聯(lián)動，嚴肅查處商業(yè)賄賂案件，使人“不敢為”

要集中力量，重點對社團、行業(yè)組織和社會中介組織進行規(guī)范，打擊在市場交易中給予、收受回扣、手續(xù)費和禮金、以購代銷的假借和假借促銷費、宣傳費、贊助費等名義進行商業(yè)賄賂的行為。各部門之間建立信息通報、案件協(xié)辦等機制，健全投訴舉報制度，公布舉報電話，建立投訴舉報激勵機制和保護舉報人制度，鼓勵企業(yè)內(nèi)部人員和同類行業(yè)的投訴舉報。建立聯(lián)動、協(xié)作機制，紀檢監(jiān)察、工商、檢察等部門加強協(xié)調(diào)和溝通，及時掌握商業(yè)賄賂的線索、動態(tài)和特點，形成治理商業(yè)賄賂的整體合力。

篇4

論文關(guān)鍵詞：經(jīng)濟信息安全國家經(jīng)濟安全信息化法律保護

論文摘要：信息時代，信息資源的占有率已成為影響一國生產(chǎn)力發(fā)展的核心要素之一。面對日益激烈的市場競爭，世界各國對經(jīng)濟信息的爭奪加劇。完善我國經(jīng)濟信息安全的法律保護體系是維護國家經(jīng)濟安全，保障生產(chǎn)力健康發(fā)展的重要任務(wù)。文章對經(jīng)濟信息安全的概念進行了界定，通過分析我國經(jīng)濟信息安全面臨的挑戰(zhàn)與現(xiàn)有法律保護的不足，提出完善經(jīng)濟信息安全法律保護的對策。

一、信息化挑戰(zhàn)我國經(jīng)濟信息安全

與西方發(fā)達國家相比，我國的經(jīng)濟安全保障體系非常脆弱，對于經(jīng)濟信息安全的保護更是一片空白。國家經(jīng)濟數(shù)據(jù)的泄露，泄密案件的連續(xù)出現(xiàn)昭示著我國經(jīng)濟信息安全面臨前所未有的嚴峻挑戰(zhàn)。

(一)對經(jīng)濟信息的爭奪日益加劇

經(jīng)濟競爭的白熾化與信息高速化在推動世界經(jīng)濟迅速發(fā)展的同時也使得業(yè)已存在的竊取經(jīng)濟信息活動更為猖獗，無論是官方的經(jīng)濟情報部門還是各大財團、公司都有自己的情報網(wǎng)絡(luò)。世界各國在千方百計地保護本國經(jīng)濟信息安全的同時也在千方百計地獲取他國的經(jīng)濟情報。目前我國正處于泄密高發(fā)期，其中通過計算機網(wǎng)絡(luò)泄密發(fā)案數(shù)占泄密法案總數(shù)的70％以上，并呈現(xiàn)逐年增長的趨勢；在商業(yè)活動中，商業(yè)間諜與經(jīng)濟信息泄密事件頻繁發(fā)生，據(jù)業(yè)內(nèi)人士透露泄密及損失最滲重的是金融業(yè)；其次是資源行業(yè)，大型并購很多，而十次并購里面九次會出現(xiàn)信息泄密事故；高科技、礦產(chǎn)等領(lǐng)域也非常嚴峻，很多行業(yè)在經(jīng)濟信息安全保護上都亮起了紅燈。

(二)竊密技術(shù)先進，手段多樣化

一方面，發(fā)達國家及其情報組織利用信息技術(shù)優(yōu)勢，不斷監(jiān)聽監(jiān)視我國經(jīng)濟情報，非法獲取、篡改我國信息或傳播虛假信息造成經(jīng)濟波動，以獲取經(jīng)濟乃至政治上的收益；另一方面，除技術(shù)手段，他們還通過商業(yè)賄賂、資助學術(shù)研究、舉辦研討會、派專人在合法范圍內(nèi)收集企業(yè)簡報、股東報告甚至是廢棄垃圾通過仔細研究，分析出有價情報等方式大量收集我國經(jīng)濟信息。正如哈佛大學肯尼迪政治學院的一位中國專家認為：“在中國，當前賄賂最主要的形式不再是支付現(xiàn)金，更多可能由公司付費途經(jīng)洛杉磯或拉斯維加斯到公司總部考察。這種費用可以被看做是合法的營業(yè)支出，也可以為官員設(shè)立獎學金?！备`密技術(shù)日益先進與手段日趨多樣化、合法化對我國經(jīng)濟安全，特別是經(jīng)濟信息的安全造成嚴重威脅。

(三)經(jīng)濟信息安全保密意識淡薄

近年來，每當政府機構(gòu)公布國民經(jīng)濟運行數(shù)據(jù)前，一些境外媒體或境外研究機構(gòu)總是能準確“預測”；許多重要的經(jīng)濟信息，包括經(jīng)濟數(shù)據(jù)、經(jīng)濟政策等伴隨學術(shù)報告、會議研討甚至是一句家常閑聊便被泄露出去；載有核心經(jīng)濟信息的移動存儲介質(zhì)被隨意連接至互聯(lián)網(wǎng)導致信息泄露等問題嚴重。有調(diào)查顯示，我國有62％的企業(yè)承認出現(xiàn)過泄密現(xiàn)象；國有以及國有控股企業(yè)為商業(yè)秘密管理所設(shè)立專門機構(gòu)的比例不到20％，未建立任何機構(gòu)的比例高達36．5％；在私營企業(yè)中，這樣的情況更加嚴峻。經(jīng)濟信息安全保密意識的薄弱已成為威脅我國經(jīng)濟安全，影響社會經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展的制約因素之一。

二、經(jīng)濟信息安全法律保護的缺失

安全的實質(zhì)是一種可預期的利益，是法律所追求的價值主張。保障經(jīng)濟信息的安全是信息時代法律在經(jīng)濟活動中所追求的最重要的利益之一。法律保障經(jīng)濟信息安全，就要維護經(jīng)濟信息的保密性、完整性以及可控性，這是由信息安全的基本屬性所決定的。然而，由于我國立法上的滯后，對經(jīng)濟信息安全的法律保護仍存在相當大的漏洞。

(一)缺乏對保密性的法律保護

保密性是指保證信息不會泄露給非授權(quán)者，并對需要保密的信息按照實際情況劃分為不同等級，有針對性的采取不同力度的保護。現(xiàn)行《保密法》對于國家秘密的范圍以及分級保護雖有相關(guān)規(guī)定，但其內(nèi)容主要針對傳統(tǒng)的國家安全，有關(guān)經(jīng)濟信息安全方面僅出現(xiàn)“國民經(jīng)濟和社會發(fā)展中的秘密事項”這樣原則性的規(guī)定，對經(jīng)濟秘密的劃定、保密范圍和措施等缺乏相應條款；對于跨國公司或境外利益集團等竊取我國經(jīng)濟政策、產(chǎn)業(yè)關(guān)鍵數(shù)據(jù)等行為也缺乏法律上的界定，以至要追究法律責任卻沒有相應法律條款可適用的情況屢屢發(fā)生。

在涉及商業(yè)秘密的法律保護上，法律規(guī)定分散而缺乏可操作性，不同部門對商業(yè)秘密的定義不統(tǒng)一，商業(yè)秘密的概念模糊而混亂，弱化了商業(yè)秘密的保密性；①另一方面，與TRIPS協(xié)議第39條規(guī)定的“未披露的信息(undiscoveredinformation)”即“商業(yè)秘密”相比，我國《反不正當競爭法》要求商業(yè)秘密須具有秘密性、價值型、新穎性與實用性且經(jīng)權(quán)利人采取保密措施，并將構(gòu)成商業(yè)秘密的信息局限于技術(shù)信息和經(jīng)營信息，這樣的規(guī)定不以商業(yè)秘密在商業(yè)上使用和繼續(xù)性使用為要件，使不具實用性卻有重大價值或潛在經(jīng)濟價值的信息得不到保護，不利于經(jīng)濟信息的保密。此外，人才流動的加快也使商業(yè)秘密伴隨著員工的“跳槽”而流失的可能性激增，但對商業(yè)秘密侵權(quán)威脅(ThreatenedMisappropriationofTradeSecrets)我國尚無沒有明確法律依據(jù)；對于泄露或竊取他人商業(yè)秘密的行為，《刑法》第219條雖增加了刑事處罰，但處罰力度過輕而又缺乏處罰性賠償規(guī)定，導致權(quán)利人的損失無法得到彌補。

(二)缺乏對完整性的法律保護

完整性是指信息在存儲或傳輸過程中保持不被未授權(quán)的或非預期的操作修改和破壞，它要求保持信息的原始面貌，即信息的正確生成、正確存儲和正確傳輸。目前，我國保障信息與信息系統(tǒng)完整性主要依靠《刑法》與《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》等法律法規(guī)，總體而言層級較低又缺乏統(tǒng)一性?！队嬎銠C信息系統(tǒng)安全保護條例》第4條規(guī)定了“計算機信息系統(tǒng)的安全保護工作，重點維護國家事務(wù)、經(jīng)濟建設(shè)、國防建設(shè)、尖端科學技術(shù)等重要領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)的安全”，但在第23和25條卻只規(guī)定對破壞和危害計算機信息系統(tǒng)安全造成財產(chǎn)損失的承擔民事責任，并對個人處以5000元以下罰款，對單位處以15000元以下罰款的較輕處罰規(guī)定；現(xiàn)行《刑法》第285條也只規(guī)定入侵國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)的行為構(gòu)成非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪。這就是說，行為人非法侵入包括經(jīng)濟信息系統(tǒng)在內(nèi)的其他信息系統(tǒng)并不構(gòu)成本罪?？梢姡蓪π畔踩谋Ｕ弦廊粋?cè)重于政治、軍事等傳統(tǒng)安全領(lǐng)域，而忽略了對經(jīng)濟信息安全的保護。

(三)缺乏對可控性的法律保護

可控性是對經(jīng)濟信息的內(nèi)容和信息的傳播具有控制能力，能夠按照權(quán)利人的意愿自由流動。網(wǎng)絡(luò)的盛行使得經(jīng)濟間諜、商業(yè)賄賂等竊密手段的頻繁出現(xiàn)而使得經(jīng)濟信息不能按照權(quán)利人的意愿流動。面對日趨“合法化”的竊密行為，《刑法》第110條的間諜罪與第11l條的為境外的機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或情報罪都只是籠統(tǒng)的規(guī)定了“危害國家安全”和“竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或情報”，缺乏有關(guān)經(jīng)濟間諜罪的專門規(guī)定；而《國家安全法》也只是籠統(tǒng)的規(guī)定了國家安全整體的法律條文，并且側(cè)重的是傳統(tǒng)安全的政治和軍事領(lǐng)域，對于經(jīng)濟安全，尤其是經(jīng)濟信息安全這樣一個新的非傳統(tǒng)安全領(lǐng)域的存在的威脅仍缺乏適當?shù)姆梢?guī)制。

除了經(jīng)濟間諜外，跨國公司對我國實施商業(yè)賄賂獲取經(jīng)濟信息與商業(yè)秘密的案件不斷增加，經(jīng)濟信息的可控性無法得到有效保證，在造成嚴重經(jīng)濟損失的同時也威脅著我國經(jīng)濟信息安全。目前我國尚無一部完備的《反商業(yè)賄賂法》，對于商業(yè)賄賂的法律規(guī)制主要體現(xiàn)在《刑法》與《反不正當競爭法》、《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》等法律法規(guī)上。然而，現(xiàn)行《刑法》并未直接對商業(yè)賄賂行為作出罪行定義，而《反不正當競爭法》第8條雖然規(guī)定商業(yè)賄賂的對象既可包括交易對方，又可包括與交易行為有關(guān)的其他人，但《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》中卻又將商業(yè)賄賂界定為“經(jīng)營者為銷售或購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為”縮小了商業(yè)賄賂對象的范罔，將除交易雙方以外能夠?qū)灰灼饹Q定性作用或產(chǎn)生決定性影響的單位或個人被排除在外。另外，對于商業(yè)賄賂的經(jīng)濟處罰力度畸輕，根據(jù)《反不正當競爭法22條，不構(gòu)成犯罪的商業(yè)賄賂行為處以10000元以上200000元以下的罰款，并沒收違法所得。但事實上，通過商業(yè)賄賂手段所套取的經(jīng)濟信息往往可以帶來高達上百萬的經(jīng)濟利益，過輕的處罰完全不能發(fā)揮法律應有的威懾力。與美國的《反海外賄賂法》和德國的《反不正當競爭法》相比，我國對于商業(yè)賄賂，特別是跨國商業(yè)賄賂的治理仍存在不足。

三、完善我國經(jīng)濟信息安全法律保護的對策

法律保護經(jīng)濟經(jīng)濟信息安全，既要求能預防經(jīng)濟信息不受侵犯，也要求能通過國家強制力打擊各種侵犯經(jīng)濟信息安全的行為，從而達到經(jīng)濟信息客觀上不存在威脅，經(jīng)濟主體主觀性不存在恐懼的安全狀態(tài)。因此，維護經(jīng)濟信息安全需要構(gòu)建全方位的法律保護體系。

(一)修訂《保密法》，增加保護經(jīng)濟信息安全的專門條款

《保密法(修訂草案)》增加了針對信息系統(tǒng)的保密措施以及加強機關(guān)、單位和人員的保密管理等五方面內(nèi)容，總體上得到了專家學者的肯定，但仍存在許多值得進一步斟酌與完善的問題。特別是對于經(jīng)濟領(lǐng)域的信息安全保密問題，應增設(shè)專門條款明確規(guī)定經(jīng)濟秘密的保密范同，明確哪些經(jīng)濟信息屬于國家經(jīng)濟秘密，通過明確“密”的界限強化保密意識，維護經(jīng)濟信息的安全。因此，在修訂《保密法》時，我們可以在保證法律的包容性與原則性的基礎(chǔ)上，可以借鑒俄羅斯的《聯(lián)邦國家秘密法》，采取列舉的方式將屬于國家秘密的經(jīng)濟信息以法律的方式予以規(guī)定，將對國家經(jīng)濟安全有重大影響的、過早透露可能危害國家利益的包括財政政策、金融信貸活動以及用于維護國防、國家安全和治安的財政支出情況等經(jīng)濟信息包含在內(nèi)，以具體形象的樣態(tài)將國家經(jīng)濟秘密明確的歸屬于法律控制范疇，避免因法律缺乏明確性與可操作性而帶來的掣肘。

(二)制定《商業(yè)秘密保護法》，完善商業(yè)秘密的保護

針對我國商業(yè)秘密泄密案件的日益頻繁，商業(yè)秘密保護立法分散的問題，盡快制定專門的《商業(yè)秘密保護法》是維護經(jīng)濟信息安全的重要措施。在制定《商業(yè)秘密保護法》時，可以借鑒國外以及國際組織的先進經(jīng)驗，但應當注意以下問題：(1)在對商業(yè)秘密進行界定時，應采用列舉式與概括式相結(jié)合的體例明確商業(yè)秘密的內(nèi)涵。同時在商業(yè)秘密的構(gòu)成要件中剔除“實用性”的要求，使那些不為本行業(yè)或領(lǐng)域人員普遍知悉的，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢，具有“經(jīng)濟價值”以及“潛在價值”并經(jīng)權(quán)利人采取合理保護措施的信息也能納入法律的保護范圍；(2)要明確規(guī)定各種法律責任，包括民事責任、行政責任以及刑事責任。由于商業(yè)秘密侵權(quán)行為是一種暴利行為，但給權(quán)利人造成的損失卻往往十分巨大，如不以刑事責任方式提高違法成本便難以遏制其發(fā)生；(3)在制定《商業(yè)秘密保護法》時應當引入不可避免泄露規(guī)則(InevitableDisclosureDoctrine)。該原則主要是針對商業(yè)秘密潛在的侵占行為采取的保護方式，旨在阻止離職員工在新的工作崗位上自覺或不自覺地泄露前雇主商業(yè)秘密的問題。引入不可避免泄露原則更能有效地保護商業(yè)秘密，避免因人才流動為保密性帶來的威脅。

(三)制定統(tǒng)一《反商業(yè)賄賂法》，確保經(jīng)濟信息的正向流動

隨著信息在經(jīng)濟活動中作用加重，商業(yè)賄賂的目的不再局限于獲取商品銷售或購買的機會，通過商業(yè)賄賂獲取競爭對手經(jīng)濟秘密已成為信息時代非法控制經(jīng)濟信息流動的重要手段之一。制定統(tǒng)一的《反商業(yè)賄賂法》將分散在各法律法規(guī)中的有關(guān)條例加以整合，實現(xiàn)對國內(nèi)外商業(yè)賄賂行為的有效監(jiān)管，是堵截經(jīng)濟信息非法流動、維護我國經(jīng)濟信息安全與公平競爭市場環(huán)境的必然選擇。因此，在制定統(tǒng)一《反商業(yè)賄賂法》時首先應當對商業(yè)賄賂的概念進行準確的界定，借鑒《布萊克法律詞典》的解釋將商業(yè)賄賂定義為經(jīng)營者通過不正當給予相關(guān)單位、個人或密切相關(guān)者好處的方式，獲取優(yōu)于其競爭對手的競爭優(yōu)勢；④其次，對于商業(yè)賄賂的管轄范圍應當適當擴大。根據(jù)《經(jīng)合組織公約》與《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定，締約國應確立跨國商業(yè)賄賂法律的域外管轄權(quán)制度，對故意實施的跨國商業(yè)行為予以制裁。因此，制定《反商業(yè)賄賂法》要求將我國經(jīng)營者或該商業(yè)活動的密切相關(guān)者無論是向國內(nèi)外公職人員、企業(yè)、相關(guān)個人以及國際組織官員行賄行為或是收受來自國內(nèi)外企業(yè)、個人的財務(wù)或其他利益優(yōu)惠的受賄行為都應列入該法管轄范圍內(nèi)，并針對商業(yè)賄賂這種貪利性違法行為，完善民事、行政以及刑事法律責任；此外，在立法時還應借鑒國外的成功經(jīng)驗加大制裁力度，取消現(xiàn)行法律中固定處罰數(shù)額的不合理規(guī)定，采用相對確定的倍罰制，并制定對不構(gòu)成犯罪的商業(yè)賄賂行為的資質(zhì)罰(指取消從事某種職業(yè)或業(yè)務(wù)的資格的處罰)，使得經(jīng)營者在被處罰后不再具備從事相同職業(yè)或業(yè)務(wù)再次進行商業(yè)賄賂的條件，從而有效遏止商業(yè)賄賂行為的蔓延，以確保經(jīng)濟信息的合理正向流動。

(四)完善《刑法》，維護經(jīng)濟領(lǐng)域信息安全

“只有使犯罪和刑罰銜接緊湊，才能指望相聯(lián)的刑罰要領(lǐng)使那些粗俗的頭腦從誘惑他們的、有利可圖的犯罪圖景中立即猛醒過來”。故此，完善《刑法》并加重處罰力度，是維護經(jīng)濟領(lǐng)域信息安全的必要保證。

首先，計算機與網(wǎng)絡(luò)的廣泛使用使得計算機信息系統(tǒng)安全成為影響經(jīng)濟信息安全的關(guān)鍵因素。面對《刑法》對經(jīng)濟領(lǐng)域計算機信息系統(tǒng)保護的缺位，增加維護經(jīng)濟信息安全的專門條款是當務(wù)之急。因此，應首先對《刑法》第285條進行調(diào)整，規(guī)定凡侵入具有重大價值(包括經(jīng)濟價值、科技價值與政治價值等)或者涉及社會公共利益的計算機信息系統(tǒng)的行為都構(gòu)成犯罪；同時，針對目前竊取計算機信息系統(tǒng)中不屬于商業(yè)秘密或國家秘密但卻具有知識性或重大價值，特別是經(jīng)濟價值的數(shù)據(jù)、資料現(xiàn)象日益嚴重，《刑法》中還應增設(shè)竊取計算機信息資源罪，對以非法侵入計算機信息系統(tǒng)為手段，以竊取他人信息資源為目的且造成嚴重后果的行為予以規(guī)制；此外，在《刑法》還中還應增設(shè)財產(chǎn)刑、資格刑，適當提高法定刑幅度，從多維角度預防和制裁危害計算機信息系統(tǒng)犯罪。

其次，在對商業(yè)秘密的保護上，應完善相關(guān)刑事責任與刑事訴訟中的保密規(guī)定。現(xiàn)行《刑法》規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的行為，但在刑罰的表述中并沒有詳細的劃分?？v觀國外立法，大多根據(jù)侵權(quán)行為社會危害程度的不同規(guī)定了多種量刑幅度。因此，對侵犯商業(yè)秘密罪的設(shè)置應根據(jù)危害程度的不同規(guī)定不同的刑罰，對侵犯商業(yè)秘密情節(jié)惡劣，后果嚴重者從重處罰，確保罪責刑相適應的同時保證法律的威懾力。此外，針對目前在審理涉及商業(yè)秘密案件除規(guī)定不公開審理外，沒有對參與商業(yè)秘密的訴訟人員規(guī)定保密義務(wù)的問題，在刑事訴訟中還應設(shè)置相關(guān)保密義務(wù)條款，在司法解釋中也應規(guī)定配套的保密措施，以確保權(quán)利人在伸張權(quán)利時其商業(yè)秘密的保密性不會因法律的漏洞而喪失。

篇5

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟信息安全　國家經(jīng)濟安全　信息化　法律保護

一、信息化挑戰(zhàn)我國經(jīng)濟信息安全

與西方發(fā)達國家相比，我國的經(jīng)濟安全保障體系非常脆弱，對于經(jīng)濟信息安全的保護更是一片空白。國家經(jīng)濟數(shù)據(jù)的泄露，泄密案件的連續(xù)出現(xiàn)昭示著我國經(jīng)濟信息安全面臨前所未有的嚴峻挑戰(zhàn)。

(一)對經(jīng)濟信息的爭奪日益加劇

經(jīng)濟競爭的白熾化與信息高速化在推動世界經(jīng)濟迅速發(fā)展的同時也使得業(yè)已存在的竊取經(jīng)濟信息活動更為猖獗，無論是官方的經(jīng)濟情報部門還是各大財團、公司都有自己的情報網(wǎng)絡(luò)。世界各國在千方百計地保護本國經(jīng)濟信息安全的同時也在千方百計地獲取他國的經(jīng)濟情報。目前我國正處于泄密高發(fā)期，其中通過計算機網(wǎng)絡(luò)泄密發(fā)案數(shù)占泄密法案總數(shù)的70％以上，并呈現(xiàn)逐年增長的趨勢；在商業(yè)活動中，商業(yè)間諜與經(jīng)濟信息泄密事件頻繁發(fā)生，據(jù)業(yè)內(nèi)人士透露泄密及損失最滲重的是金融業(yè)；其次是資源行業(yè)，大型并購很多，而十次并購里面九次會出現(xiàn)信息泄密事故；高科技、礦產(chǎn)等領(lǐng)域也非常嚴峻，很多行業(yè)在經(jīng)濟信息安全保護上都亮起了紅燈。

(二)竊密技術(shù)先進，手段多樣化

一方面，發(fā)達國家及其情報組織利用信息技術(shù)優(yōu)勢，不斷監(jiān)聽監(jiān)視我國經(jīng)濟情報，非法獲取、篡改我國信息或傳播虛假信息造成經(jīng)濟波動，以獲取經(jīng)濟乃至政治上的收益；另一方面，除技術(shù)手段，他們還通過商業(yè)賄賂、資助學術(shù)研究、舉辦研討會、派專人在合法范圍內(nèi)收集企業(yè)簡報、股東報告甚至是廢棄垃圾通過仔細研究，分析出有價情報等方式大量收集我國經(jīng)濟信息。正如哈佛大學肯尼迪政治學院的一位中國專家認為：“在中國，當前賄賂最主要的形式不再是支付現(xiàn)金，更多可能由公司付費途經(jīng)洛杉磯或拉斯維加斯到公司總部考察。這種費用可以被看做是合法的營業(yè)支出，也可以為官員設(shè)立獎學金。”竊密技術(shù)日益先進與手段日趨多樣化、合法化對我國經(jīng)濟安全，特別是經(jīng)濟信息的安全造成嚴重威脅。

(三)經(jīng)濟信息安全保密意識淡薄

近年來，每當政府機構(gòu)公布國民經(jīng)濟運行數(shù)據(jù)前，一些境外媒體或境外研究機構(gòu)總是能準確“預測”；許多重要的經(jīng)濟信息，包括經(jīng)濟數(shù)據(jù)、經(jīng)濟政策等伴隨學術(shù)報告、會議研討甚至是一句家常閑聊便被泄露出去；載有核心經(jīng)濟信息的移動存儲介質(zhì)被隨意連接至互聯(lián)網(wǎng)導致信息泄露等問題嚴重。有調(diào)查顯示，我國有62％的企業(yè)承認出現(xiàn)過泄密現(xiàn)象；國有以及國有控股企業(yè)為商業(yè)秘密管理所設(shè)立專門機構(gòu)的比例不到20％，未建立任何機構(gòu)的比例高達36．5％；在私營企業(yè)中，這樣的情況更加嚴峻。經(jīng)濟信息安全保密意識的薄弱已成為威脅我國經(jīng)濟安全，影響社會經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展的制約因素之一。

二、經(jīng)濟信息安全法律保護的缺失

安全的實質(zhì)是一種可預期的利益，是法律所追求的價值主張。保障經(jīng)濟信息的安全是信息時代法律在經(jīng)濟活動中所追求的最重要的利益之一。法律保障經(jīng)濟信息安全，就要維護經(jīng)濟信息的保密性、完整性以及可控性，這是由信息安全的基本屬性所決定的。然而，由于我國立法上的滯后，對經(jīng)濟信息安全的法律保護仍存在相當大的漏洞。

(一)缺乏對保密性的法律保護

保密性是指保證信息不會泄露給非授權(quán)者，并對需要保密的信息按照實際情況劃分為不同等級，有針對性的采取不同力度的保護?，F(xiàn)行《保密法》對于國家秘密的范圍以及分級保護雖有相關(guān)規(guī)定，但其內(nèi)容主要針對傳統(tǒng)的國家安全，有關(guān)經(jīng)濟信息安全方面僅出現(xiàn)“國民經(jīng)濟和社會發(fā)展中的秘密事項”這樣原則性的規(guī)定，對經(jīng)濟秘密的劃定、保密范圍和措施等缺乏相應條款；對于跨國公司或境外利益集團等竊取我國經(jīng)濟政策、產(chǎn)業(yè)關(guān)鍵數(shù)據(jù)等行為也缺乏法律上的界定，以至要追究法律責任卻沒有相應法律條款可適用的情況屢屢發(fā)生。

在涉及商業(yè)秘密的法律保護上，法律規(guī)定分散而缺乏可操作性，不同部門對商業(yè)秘密的定義不統(tǒng)一，商業(yè)秘密的概念模糊而混亂，弱化了商業(yè)秘密的保密性；①另一方面，與trips協(xié)議第39條規(guī)定的“未披露的信息(undiscoveredinformation)”即“商業(yè)秘密”相比，我國《反不正當競爭法》要求商業(yè)秘密須具有秘密性、價值型、新穎性與實用性且經(jīng)權(quán)利人采取保密措施，并將構(gòu)成商業(yè)秘密的信息局限于技術(shù)信息和經(jīng)營信息，這樣的規(guī)定不以商業(yè)秘密在商業(yè)上使用和繼續(xù)性使用為要件，使不具實用性卻有重大價值或潛在經(jīng)濟價值的信息得不到保護，不利于經(jīng)濟信息的保密。此外，人才流動的加快也使商業(yè)秘密伴隨著員工的“跳槽”而流失的可能性激增，但對商業(yè)秘密侵權(quán)威脅(threatenedmisappropriationoftradesecrets)我國尚無沒有明確法律依據(jù)；對于泄露或竊取他人商業(yè)秘密的行為，《刑法》第219條雖增加了刑事處罰，但處罰力度過輕而又缺乏處罰性賠償規(guī)定，導致權(quán)利人的損失無法得到彌補。

(二)缺乏對完整性的法律保護

完整性是指信息在存儲或傳輸過程中保持不被未授權(quán)的或非預期的操作修改和破壞，它要求保持信息的原始面貌，即信息的正確生成、正確存儲和正確傳輸。目前，我國保障信息與信息系統(tǒng)完整性主要依靠《刑法》與《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》等法律法規(guī)，總體而言層級較低又缺乏統(tǒng)一性?！队嬎銠C信息系統(tǒng)安全保護條例》第4條規(guī)定了“計算機信息系統(tǒng)的安全保護工作，重點維護國家事務(wù)、經(jīng)濟建設(shè)、國防建設(shè)、尖端科學技術(shù)等重要領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)的安全”，但在第23和25條卻只規(guī)定對破壞和危害計算機信息系統(tǒng)安全造成財產(chǎn)損失的承擔民事責任，并對個人處以5000元以下罰款，對單位處以15000元以下罰款的較輕處罰規(guī)定；現(xiàn)行《刑法》第285條也只規(guī)定入侵國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)的行為構(gòu)成非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪。這就是說，行為人非法侵入包括經(jīng)濟信息系統(tǒng)在內(nèi)的其他信息系統(tǒng)并不構(gòu)成本罪?？梢姡蓪π畔踩谋Ｕ弦廊粋?cè)重于政治、軍事等傳統(tǒng)安全領(lǐng)域，而忽略了對經(jīng)濟信息安全的保護。

(三)缺乏對可控性的法律保護

可控性是對經(jīng)濟信息的內(nèi)容和信息的傳播具有控制能力，能夠按照權(quán)利人的意愿自由流動。網(wǎng)絡(luò)的盛行使得經(jīng)濟間諜、商業(yè)賄賂等竊密手段的頻繁出現(xiàn)而使得經(jīng)濟信息不能按照權(quán)利人的意愿流動。面對日趨“合法化”的竊密行為，《刑法》第110條的間諜罪與第11l條的為境外的機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或情報罪都只是籠統(tǒng)的規(guī)定了“危害國家安全”和“竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或情報”，缺乏有關(guān)經(jīng)濟間諜罪的專門規(guī)定；而《國家安全法》也只是籠統(tǒng)的規(guī)定了國家安全整體的法律條文，并且側(cè)重的是傳統(tǒng)安全的政治和軍事領(lǐng)域，對于經(jīng)濟安全，尤其是經(jīng)濟信息安全這樣一個新的非傳統(tǒng)安全領(lǐng)域的存在的威脅仍缺乏適當?shù)姆梢?guī)制。

除了經(jīng)濟間諜外，跨國公司對我國實施商業(yè)賄賂獲取經(jīng)濟信息與商業(yè)秘密的案件不斷增加，經(jīng)濟信息的可控性無法得到有效保證，在造成嚴重經(jīng)濟損失的同時也威脅著我國經(jīng)濟信息安全。目前我國尚無一部完備的《反商業(yè)賄賂法》，對于商業(yè)賄賂的法律規(guī)制主要體現(xiàn)在《刑法》與《反不正當競爭法》、《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》等法律法規(guī)上。然而，現(xiàn)行《刑法》并未直接對商業(yè)賄賂行為作出罪行定義，而《反不正當競爭法》第8條雖然規(guī)定商業(yè)賄賂的對象既可包括交易對方，又可包括與交易行為有關(guān)的其他人，但《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》中卻又將商業(yè)賄賂界定為“經(jīng)營者為銷售或購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為”縮小了商業(yè)賄賂對象的范罔，將除交易雙方以外能夠?qū)灰灼饹Q定性作用或產(chǎn)生決定性影響的單位或個人被排除在外。另外，對于商業(yè)賄賂的經(jīng)濟處罰力度畸輕，根據(jù)《反不正當競爭法22條，不構(gòu)成犯罪的商業(yè)賄賂行為處以10000元以上200000元以下的罰款，并沒收違法所得。但事實上，通過商業(yè)賄賂手段所套取的經(jīng)濟信息往往可以帶來高達上百萬的經(jīng)濟利益，過輕的處罰完全不能發(fā)揮法律應有的威懾力。與美國的《反海外賄賂法》和德國的《反不正當競爭法》相比，我國對于商業(yè)賄賂，特別是跨國商業(yè)賄賂的治理仍存在不足。

三、完善我國經(jīng)濟信息安全法律保護的對策

法律保護經(jīng)濟經(jīng)濟信息安全，既要求能預防經(jīng)濟信息不受侵犯，也要求能通過國家強制力打擊各種侵犯經(jīng)濟信息安全的行為，從而達到經(jīng)濟信息客觀上不存在威脅，經(jīng)濟主體主觀性不存在恐懼的安全狀態(tài)。因此，維護經(jīng)濟信息安全需要構(gòu)建全方位的法律保護體系。

(一)修訂《保密法》，增加保護經(jīng)濟信息安全的專門條款

《保密法(修訂草案)》增加了針對涉密信息系統(tǒng)的保密措施以及加強涉密機關(guān)、單位和涉密人員的保密管理等五方面內(nèi)容，總體上得到了專家學者的肯定，但仍存在許多值得進一步斟酌與完善的問題。特別是對于經(jīng)濟領(lǐng)域的信息安全保密問題，應增設(shè)專門條款明確規(guī)定經(jīng)濟秘密的保密范同，明確哪些經(jīng)濟信息屬于國家經(jīng)濟秘密，通過明確“密”的界限強化保密意識，維護經(jīng)濟信息的安全。因此，在修訂《保密法》時，我們可以在保證法律的包容性與原則性的基礎(chǔ)上，可以借鑒俄羅斯的《聯(lián)邦國家秘密法》，采取列舉的方式將屬于國家秘密的經(jīng)濟信息以法律的方式予以規(guī)定，將對國家經(jīng)濟安全有重大影響的、過早透露可能危害國家利益的包括財政政策、金融信貸活動以及用于維護國防、國家安全和治安的財政支出情況等經(jīng)濟信息包含在內(nèi)，以具體形象的樣態(tài)將國家經(jīng)濟秘密明確的歸屬于法律控制范疇，避免因法律缺乏明確性與可操作性而帶來的掣肘。

(二)制定《商業(yè)秘密保護法》，完善商業(yè)秘密的保護

針對我國商業(yè)秘密泄密案件的日益頻繁，商業(yè)秘密保護立法分散的問題，盡快制定專門的《商業(yè)秘密保護法》是維護經(jīng)濟信息安全的重要措施。在制定《商業(yè)秘密保護法》時，可以借鑒國外以及國際組織的先進經(jīng)驗，但應當注意以下問題：(1)在對商業(yè)秘密進行界定時，應采用列舉式與概括式相結(jié)合的體例明確商業(yè)秘密的內(nèi)涵。同時在商業(yè)秘密的構(gòu)成要件中剔除“實用性”的要求，使那些不為本行業(yè)或領(lǐng)域人員普遍知悉的，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢，具有“經(jīng)濟價值”以及“潛在價值”并經(jīng)權(quán)利人采取合理保護措施的信息也能納入法律的保護范圍；(2)要明確規(guī)定各種法律責任，包括民事責任、行政責任以及刑事責任。由于商業(yè)秘密侵權(quán)行為是一種暴利行為，但給權(quán)利人造成的損失卻往往十分巨大，如不以刑事責任方式提高違法成本便難以遏制其發(fā)生；(3)在制定《商業(yè)秘密保護法》時應當引入不可避免泄露規(guī)則(inevitabledisclosuredoctrine)。該原則主要是針對商業(yè)秘密潛在的侵占行為采取的保護方式，旨在阻止離職員工在新的工作崗位上自覺或不自覺地泄露前雇主商業(yè)秘密的問題。引入不可避免泄露原則更能有效地保護商業(yè)秘密，避免因人才流動為保密性帶來的威脅。

(三)制定統(tǒng)一《反商業(yè)賄賂法》，確保經(jīng)濟信息的正向流動

隨著信息在經(jīng)濟活動中作用加重，商業(yè)賄賂的目的不再局限于獲取商品銷售或購買的機會，通過商業(yè)賄賂獲取競爭對手經(jīng)濟秘密已成為信息時代非法控制經(jīng)濟信息流動的重要手段之一。制定統(tǒng)一的《反商業(yè)賄賂法》將分散在各法律法規(guī)中的有關(guān)條例加以整合，實現(xiàn)對國內(nèi)外商業(yè)賄賂行為的有效監(jiān)管，是堵截經(jīng)濟信息非法流動、維護我國經(jīng)濟信息安全與公平競爭市場環(huán)境的必然選擇。因此，在制定統(tǒng)一《反商業(yè)賄賂法》時首先應當對商業(yè)賄賂的概念進行準確的界定，借鑒《布萊克法律詞典》的解釋將商業(yè)賄賂定義為經(jīng)營者通過不正當給予相關(guān)單位、個人或密切相關(guān)者好處的方式，獲取優(yōu)于其競爭對手的競爭優(yōu)勢；④其次，對于商業(yè)賄賂的管轄范圍應當適當擴大。根據(jù)《經(jīng)合組織公約》與《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定，締約國應確立跨國商業(yè)賄賂法律的域外管轄權(quán)制度，對故意實施的跨國商業(yè)行為予以制裁。因此，制定《反商業(yè)賄賂法》要求將我國經(jīng)營者或該商業(yè)活動的密切相關(guān)者無論是向國內(nèi)外公職人員、企業(yè)、相關(guān)個人以及國際組織官員行賄行為或是收受來自國內(nèi)外企業(yè)、個人的財務(wù)或其他利益優(yōu)惠的受賄行為都應列入該法管轄范圍內(nèi)，并針對商業(yè)賄賂這種貪利性違法行為，完善民事、行政以及刑事法律責任；此外，在立法時還應借鑒國外的成功經(jīng)驗加大制裁力度，取消現(xiàn)行法律中固定處罰數(shù)額的不合理規(guī)定，采用相對確定的倍罰制，并制定對不構(gòu)成犯罪的商業(yè)賄賂行為的資質(zhì)罰(指取消從事某種職業(yè)或業(yè)務(wù)的資格的處罰)，使得經(jīng)營者在被處罰后不再具備從事相同職業(yè)或業(yè)務(wù)再次進行商業(yè)賄賂的條件，從而有效遏止商業(yè)賄賂行為的蔓延，以確保經(jīng)濟信息的合理正向流動。

(四)完善《刑法》，維護經(jīng)濟領(lǐng)域信息安全

“只有使犯罪和刑罰銜接緊湊，才能指望相聯(lián)的刑罰要領(lǐng)使那些粗俗的頭腦從誘惑他們的、有利可圖的犯罪圖景中立即猛醒過來”。故此，完善《刑法》并加重處罰力度，是維護經(jīng)濟領(lǐng)域信息安全的必要保證。

首先，計算機與網(wǎng)絡(luò)的廣泛使用使得計算機信息系統(tǒng)安全成為影響經(jīng)濟信息安全的關(guān)鍵因素。面對《刑法》對經(jīng)濟領(lǐng)域計算機信息系統(tǒng)保護的缺位，增加維護經(jīng)濟信息安全的專門條款是當務(wù)之急。因此，應首先對《刑法》第285條進行調(diào)整，規(guī)定凡侵入具有重大價值(包括經(jīng)濟價值、科技價值與政治價值等)或者涉及社會公共利益的計算機信息系統(tǒng)的行為都構(gòu)成犯罪；同時，針對目前竊取計算機信息系統(tǒng)中不屬于商業(yè)秘密或國家秘密但卻具有知識性或重大價值，特別是經(jīng)濟價值的數(shù)據(jù)、資料現(xiàn)象日益嚴重，《刑法》中還應增設(shè)竊取計算機信息資源罪，對以非法侵入計算機信息系統(tǒng)為手段，以竊取他人信息資源為目的且造成嚴重后果的行為予以規(guī)制；此外，在《刑法》還中還應增設(shè)財產(chǎn)刑、資格刑，適當提高法定刑幅度，從多維角度預防和制裁危害計算機信息系統(tǒng)犯罪。

其次，在對商業(yè)秘密的保護上，應完善相關(guān)刑事責任與刑事訴訟中的保密規(guī)定?，F(xiàn)行《刑法》規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的行為，但在刑罰的表述中并沒有詳細的劃分?？v觀國外立法，大多根據(jù)侵權(quán)行為社會危害程度的不同規(guī)定了多種量刑幅度。因此，對侵犯商業(yè)秘密罪的設(shè)置應根據(jù)危害程度的不同規(guī)定不同的刑罰，對侵犯商業(yè)秘密情節(jié)惡劣，后果嚴重者從重處罰，確保罪責刑相適應的同時保證法律的威懾力。此外，針對目前在審理涉及商業(yè)秘密案件除規(guī)定不公開審理外，沒有對參與商業(yè)秘密的訴訟人員規(guī)定保密義務(wù)的問題，在刑事訴訟中還應設(shè)置相關(guān)保密義務(wù)條款，在司法解釋中也應規(guī)定配套的保密措施，以確保權(quán)利人在伸張權(quán)利時其商業(yè)秘密的保密性不會因法律的漏洞而喪失。